最高法院刑事-TPSM,104,台上,2927,20151001

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九二七號
上 訴 人 林○○（代號：0000-000000A，名字、年籍及住所
選任辯護人 張麗琴律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年四月二十八日第二審判決（一○三年度侵上訴字第一九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第一四○三○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人林○○（代號：三四八八－一○二二一六Ａ，名字、年籍及住所均詳卷，即原判決所稱甲男）係被害人Ａ女（代號三四八八－一○二二一六，民國八十七年十月間出生，真實姓名、年籍詳卷）之舅父，上訴人明知被害人係七歲以上未滿十四歲之女子，竟對被害人為其事實欄所載強制猥褻五次之犯行，因而維持第一審論上訴人以對未滿十四歲之女子犯強制猥褻五罪，分別處如第一審判決附表所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑四年二月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，或疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第十九條第二項定有明文。

本件第一審依上訴人及上訴人於第一審選任辯護人之聲請（見第一審卷第十七頁正面及背面），囑託衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定之事項，除鑑定上訴人於行為時是否有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力外，併請鑑定上訴人於行為時是否有因前項原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形（見第一審卷第二十三頁）。

惟草屯療養院就上情鑑定後所提出之鑑定書，其結論欄僅記載「……本案認林員（即上訴人）罹有慢性器質精神病和輕到中度智能不足，……本院認為林員（即上訴人）在犯罪『行為時』沒有因精神障礙或因其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力」（見第一審卷第四十至四十一頁），並未就上訴人於行為時是否有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，「顯著減低」之情形為鑑定，而上情攸關上訴人如原判決事實欄所載之各該犯行，是否有刑法第十九條第二項得減輕其刑規定之適用，自有詳加調查、釐清及說明之必要。

乃原審對於上情未詳予調查釐清，僅援引草屯療養院未依囑託內容為完整鑑定之結果，即逕認上訴人行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法，或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形（見原判決第十八頁第四行至第十九頁第二行），遽行判決，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。

㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解或所提出有利之證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。

又刑法第二百二十四條之一之對未滿十四歲之男女犯強制猥褻罪，固不以行為人明知被害人年齡為必要，但仍須證明行為人對於強制猥褻對象之年齡，主觀上已預見其係未滿十四歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者，始足當之。

上訴人始終否認有明知被害人係七歲以上未滿十四歲之女子，而對被害人為原判決事實欄所載強制猥褻五次之犯行，並辯稱：伊領有重度殘障手冊，伊不知道被害人幾歲等語（見偵查卷第十二至十三頁）。

乃原判決就其如何認定上訴人於對被害人為強制猥褻時，主觀上明知被害人為七歲以上未滿十四歲之女子一節，及就上訴人上開否認辯解各情何以不足採信，俱未敘明所依憑之證據及其論斷之理由，即逕於事實欄記載「甲男（即上訴人）明知Ａ女（即被害人）係七歲以上未滿十四歲之女童」等情，難謂無理由欠備之違誤，遽行判決，難昭折服。

上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十 月 一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 宋 祺
法官 林 英 志
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十二 日
Ｖ