最高法院刑事-TPSM,104,台上,2928,20151001

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九二八號
上 訴 人 侯春敏
蔡晴煌
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年七月八日第二審判決（一○四年度上訴字第四○一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一八一一○、二○○三○、二一二五二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人侯春敏有其事實欄二（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1至20、22 ）所載販賣或共同販賣第二級毒品甲基安非他命共二十一次犯行（單獨販賣部分：附表一編號2、4、14、15、19；

與莊檯星〈業經原審判刑確定〉共同販賣部分：附表一編號1、20 ；

與陳宜〈業經第一審判刑確定〉共同販賣部分：附表一編號3、5、7、8、9、10、12 ；

與宋嘉裕〈偵辦中〉共同販賣部分：附表一編號6、11、16、18 ；

與葉冠佐〈偵辦中〉共同販賣部分：附表一編號13；

與洪劉貴〈業經第一審判刑確定〉共同販賣部分：附表一編號22；

與某不詳成年男子共同販賣部分：附表一編號17）；

及其事實欄三（即附表一編號21）所載與洪劉貴共同販賣第三級毒品愷他命一次犯行；

另認定上訴人蔡晴煌有其事實欄四（即附表一編號24）所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而撤銷第一審關於侯春敏、蔡晴煌部分科刑之判決，改判仍論侯春敏以如附表一編號1至20、22 所載販賣或共同販賣第二級毒品共二十一罪（均累犯），及如附表一編號21所載共同販賣第三級毒品一罪（累犯）；

每罪均先依刑法第四十七條第一項累犯規定加重，再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，分別量處有期徒刑三年八月（附表一編號1、2、4 至13）、三年九月（附表一編號18、19、22）、三年十月（附表一編號3、17、20）、四年（附表一編號14至16 ）、二年十月（附表一編號21），並分別諭知相關沒收之從刑；

復合併定其應執行之刑為有期徒刑十二年六月，及諭知應執行相關沒收從刑之判決。

另論蔡晴煌以如附表一編號24所載販賣第二級毒品一罪（累犯），先依刑法第四十七條第一項累犯規定加重，再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，量處有期徒刑三年七月，及為相關從刑之諭知，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

侯春敏上訴意旨略稱：㈠、附表一編號4、5認定其分別於民國一○三年六月十四日二十時十分，及翌（十五）日五時四十九分各交付一包甲基安非他命予賴泰言，二次行為前後僅相隔約八小時，地點及對象均相同，應論以一次販賣甲基安非他命行為。

原判決論以販賣第二級毒品二罪，自有未合。

㈡、如附表一編號4至8、10、11部分，及附表一編號1、2、9、12、13 部分，其各次販賣所得金額，前者均為新台幣（下同）五百元，後者則均為一千元。

原判決未斟酌其販賣金額之多寡而為不同之量刑，每罪同量處有期徒刑三年八月，顯有未洽。

又伊販賣甲基安非他命及第三級毒品愷他命之對象僅分別為八人、一人，所得合計僅四萬五千元，犯罪時間前後不及一月，相較一般大盤毒梟，其危害自屬輕微。

且伊犯後坦承犯行、態度良好，客觀上自可憫恕。

原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，復經定其應執行刑為有期徒刑十二年六月，自屬過重云云。

蔡晴煌上訴意旨略稱：伊犯後已坦承犯行，態度良好，且係因歐怡孜毒癮發作，始販賣甲基安非他命一包予其解癮，所得僅一千元。

較諸販毒集團或大盤毒梟而言，對社會治安危害甚輕，倘科以最輕法定本刑，未免過苛，自堪憫恕。

原判決未審酌上情，予以酌減其刑，自有未合云云。

惟查：㈠、所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始屬接續犯，而為包括之一罪。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。

本件侯春敏如附表一編號4、5所示先後販賣甲基安非他命予賴泰言二次犯行，時間上並非密接，而係明顯可分，依一般社會健全觀念，各次犯行之時空背景可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，均可獨立成罪，自非接續犯，而應按其行為次數，一罪一罰，原判決已為說明（見原判決第八頁）。

侯春敏上訴意旨指稱原判決就上開部分犯行，未論以接續犯一罪云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘其審酌結果，認為被告犯罪情狀並不合於上述酌減其刑之規定，因而未依上述規定酌減其刑，自不得任意指為違法。

本件原判決認上訴人等為圖得自身利益而販賣毒品，危害國民身心健康及社會治安，依其等犯罪情狀，並無顯可憫恕之處，乃均未適用刑法第五十九條規定，予以酌減其刑等情，已於理由內詳為說明（見原判決第十一頁）。

此為原審職權之合法裁量行使，既未違反法律之規定，又無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。

其等上訴意旨指摘原判決未依法酌減其刑為不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、量刑輕重或應執行刑之量定，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度及法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

本件原判決就侯春敏所犯販賣或共同販賣第二級毒品共二十一罪及販賣第三級毒品一罪，每罪均先依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，審酌其犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪所生實害及犯罪後態度等一切情狀，就其所犯各罪分別量處有期徒刑三年八月（附表一編號1、2、4至13 ）、三年九月（附表一編號18、19、22）、三年十月（附表一編號 3、17、20）、四年（附表一編號14至16）、二年十月（附表一編號21），合併定其應執行之刑為有期徒刑十二年六月，各罪之宣告刑並未逾越各該罪經依法加、減刑期後之法定刑範圍，所定之應執行刑亦未逾越法律之內、外部性界限，要無顯然違反罪刑相當、比例或公平原則之情形。

原判決對於侯春敏犯上述二十二罪各罪所量處之宣告刑及定其應執行刑，於法尚無不合。

侯春敏上訴意旨，徒憑己意，漫指原判決量刑過重，亦非合法之第三審上訴理由。

綜上所述，本件上訴人等之上訴，均係就原審量刑職權之適法行使，及已於判決內說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十 月 一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 劉 興 浪
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 六 日
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