最高法院刑事-TPSM,104,台上,2938,20151001

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九三八號
上 訴 人 彭景楠
選任辯護人 黃教倫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月二十三日第二審判決（一０四年度上訴字第九六三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一０一年度偵字第五三九二號、一０一年度偵續字第二六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人彭景楠有原判決附表（下稱附表）編號1、3所示轉讓甲基安非他命予吳政緯2次、A1（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ男）1次、編號2所示轉讓大麻予吳政緯1次等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人上開部分之科刑判決，改判上訴人犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共4罪），各處有期徒刑4月、4月、3月、4月，並定應執行有期徒刑1年1月。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：

（一）上訴人於警、偵訊之初均否認犯行，嗣因檢察官提示吳政緯、Ａ男筆錄，表示渠等證稱上訴人曾免費提供甲基安非他命、大麻予渠等云云，上訴人方為承認，非出於上訴人真意，不得認係上訴人自白。

上訴人嗣於審理中始終否認犯行。

原審有未依證據認定事實且判決不載理由之違誤，及違背罪疑惟輕原則而有判決不適用法則之違背法令。

（二）證人吳政緯係因檢察官提示上訴人筆錄後，受檢察官誘導，為迎合檢察官，方就所詢上訴人轉讓甲基安非他命之次數，供稱有2 次，難認出於自由意志。

吳政緯於偵訊時曾證稱係自行拿取上訴人置於桌上之大麻及甲基安非他命吸食，上訴人不知情等語，則上訴人主觀上是否有轉讓第二級毒品之犯意？客觀上是否有轉讓第二級毒品之行為？均非無疑。

吳政緯於警、偵訊時關於是否曾向上訴人購買海洛因及有無販賣毒品予他人等情之陳述，或前後矛盾、避重就輕，或拒絕回應；

另就上訴人免費提供大麻、甲基安非他命地點，供述不一；

由筆錄觀之，檢察官未曾以不同之2 件事分別訊問吳政緯，原審未依職權調查釐清吳政緯所述是否為同一件事，竟以吳政緯所述非同一件事，故無從認定證人吳政緯所述前後不一，出於臆測並為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡及違背罪疑惟輕原則之違誤。

（三）證人Ａ男係於檢察官提示上訴人筆錄後，受檢察官誘導，為迎合檢察官，方為上訴人曾於民國99年底在伊中和住處提供甲基安非他命給伊施用2 次等與上訴人供述相同之陳述，不足採信；

且與Ａ男於警詢時供稱在新店交易時，上訴人會免費提供甲基安非他命等語，及又稱根本不認識上訴人，因想離開警局而隨便指認等語，出入甚鉅；

Ａ男有為邀寬典而翻供陷害上訴人之動機，原審輕率採信，有未依證據認定事實之違法云云。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決主要依憑上訴人於101年7月12日偵訊時供承其有和吳政緯一起施用過其提供之大麻和甲基安非他命；

大麻是其不要，免費給吳政緯施用，1次而已；

甲基安非他命是接近99年年底在吳政緯家時，吳政緯看到其在施用，跟其要一點並自己拿起來施用2 次等語；

證人吳政緯證稱：上訴人有在99年底，在其中和住處，免費給其施用大麻1次及甲基安非他命2次等語；

Ａ男證稱：上訴人確於99年底在伊中和住處給伊甲基安非他命施用，上訴人施用甲基安非他命時，伊在旁邊，彼提供伊免費施用等語，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有附表編號1至3所載轉讓禁藥之犯行。

對於上訴人所辯上情，逐一剖析：1.經勘驗上訴人於101年7月12日之偵訊筆錄光碟結果，顯示上訴人供承有轉讓甲基安非他命予吳政緯2次、Ａ男1次；

另轉讓大麻1 次予吳政緯等事實，均係出於上訴人真意；

內容與訊問筆錄所載相符，而檢察訊問之態度平和，未有強暴、脅迫、詐欺、利誘等情形；

參以上訴人之前科，其並非初次遭檢察官訊問，不可能不知法院會以其認罪作為認定事實及量刑之基礎；

則上訴人此部分陳述非出於真意之所辯，及關於其不知吳政緯、Ａ男自己有無偷偷施用甲基安非他命或大麻等辯詞，均非可採。

2.又依吳政緯於偵查中之詢答情形，檢察官係先訊問有無上訴人免費提供施用大麻及甲基安非他命之事，而非先提示上訴人筆錄予吳政緯，上訴人辯稱吳政緯是為迎合檢察官所提示之上訴人的筆錄而證稱上訴人提供毒品云云，顯非事實。

觀以吳政緯回答轉讓次數之情形，亦無全然迎合檢察事務官之訊問而為與上訴人相同之證述。

3.Ａ男於101年10月4日偵訊時已證稱：其事實上認識上訴人，在警詢所指認編號1 ，綽號「大頭」之男子就是上訴人，後來到地檢署偵訊時，因想趕快離開，才翻供說不認識上訴人、隨便指認等語，已說明其供述先後不一之緣由。

Ａ男證稱上訴人有在99年底轉讓甲基安他命予其之事實，既與上訴人之供述相符，可見確有其事；

雖Ａ男關於地點之供述有出入，惟此係證詞何次可採之問題，而非否定其證述之真實性。

又檢察事務官、檢察官詢、訊問Ａ男對於上訴人供詞之意見、及上訴人免費提供甲基安非他命之原因時，均未提示上訴人之筆錄予Ａ男，且刑事訴訟法亦未限制檢察官或檢察事務官不得先提示他人供述予證人閱覽，或為誘導訊問之情形，上訴人此部分所辯顯不可採。

乃就吳政緯、Ａ男上開改異之詞，應如何取捨，而不足作為上訴人有利之認定之理由（見原判決理由乙、壹、㈢⒈至⒌），及認上訴人前開辯詞，不足採信，俱已憑卷證資料，逐一指駁說明。

核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有上訴意旨所指未依證據認定事實、違反證據法則、判決不備理由之可言。

上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。

（二）證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

吳政緯雖先於偵訊中就所詢先前提及上訴人免費提供大麻、甲基安非他命一事，答稱在上訴人位於新店租屋處，係其自己拿取上訴人放在桌上之大麻及甲基安非他命，該次上訴人不知情等語（見 100年度偵字第19142號卷第69 頁），否認上訴人知悉其情，然其後於偵查中經檢察事務官告知上訴人坦述有免費提供大麻、甲基安非他命之事，並詢其意見時，答稱其記得在其中和住處，上訴人有免費給其施用大麻1 次，上訴人亦有免費給其用過甲基安非他命，上訴人所述為2 次無誤等語；

再於具結後，對檢察官所訊上訴人是否有於其中和租屋處免費提供大麻、甲基安非他命之事，答稱「有」（見101年度偵續字第26號卷第82 頁），所述與上訴人於偵查中坦認有於99 年底在吳政緯家中免費提供大麻1次、甲基安非他命2 次給吳政緯，其就該部分認罪等語相符（同前卷第21頁），足資補強而認定附表編號1、2所示之事實，吳政緯先前證稱地點係在上訴人住處，且係其自行拿取，否認上訴人知情等詞，出於迴護而不可採。

原審雖以吳政緯先後所述地點不同，然因無法認其所指是同一件事，認吳政緯並無就轉讓地點之證述前後不一；

縱有論證之瑕疵，然除去該部分證據之採認，亦無礙於該部分事實之認定。

另上訴人於偵查中亦明白供稱係經友人介紹而認識Ａ男，Ａ男曾向其借錢，但無仇恨，其曾在Ａ男家施用甲基安非他命，Ａ男有拿去施用，其對此部分涉犯之罪嫌認罪等語（同前卷第21頁），若此部分係Ａ男為邀刑之寬典而陷害上訴人，上訴人又何有自承該犯行之可能？上訴人此部分所辯，顯出於臆測而無足採為與原判決相異之認定。

再者，吳政緯、Ａ男先後供述，縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

至上訴意旨所指吳政緯於警、偵訊時關於是否曾向上訴人購買海洛因及有無販賣毒品予他人等情之陳述，或前後矛盾、避重就輕，或拒絕回應云云；

乃上訴人、吳政緯是否另涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，對於原判決已憑上開事證所為上訴人有無附表所示轉讓甲基安非他命、大麻之事實認定不生影響，俱難據為上訴第三審之合法理由。

（三）上訴人及其辯護人於原審未曾具狀或言詞聲請再為傳喚吳政緯到庭為證，且於原審準備程序及審判期日，經受命法官及審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人亦未提出該項聲請（見原審卷第46頁、第79頁反面），原審因卷存事證已足認定編號1、2所示之事實，未再傳喚吳政緯為無益之調查，亦與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。

（四）至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞或臆測，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十 月 一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 六 日
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