最高法院刑事-TPSM,104,台上,2940,20151001

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九四○號
上 訴 人 張家源
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一０四年六月二日第二審判決（一０四年度上訴字第三五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第一六五五七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於依想像競合犯關係，從一重論處上訴人張家源販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑）及明知為偽藥而轉讓罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其取捨證據及認定事實所憑之心證理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

再證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

原判決依憑上訴人之部分供述，證人即向上訴人購買毒品之王耀賢於偵審中、受讓偽藥愷他命之李逸凡於偵查時之證述，卷附之上訴人與王耀賢通訊監察譯文、台中市政府警察局第三分局對王耀賢採取尿液之偵辦毒品案件之檢體對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）對王耀賢尿液檢驗之濫用藥物檢驗報告等證據資料，以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有如其事實欄所載之同時販賣第一級毒品海洛因、第三級毒品愷他命予王耀賢及轉讓偽藥愷他命予李逸凡之犯行，已於理由內逐一論述剖明其採證認事之心證理由，並就王耀賢購買愷他命之價額雖前後所述略有不一，但所述確向上訴人購買海洛因及愷他命之情節，始終如一，且其確有施用第一級毒品海洛因，而遭判處罪刑確定之事實，自確有施用海洛因及愷他命之需求；

另李逸凡於第一審審理時之證言，或因距案發時間已近二年，記憶難免模糊，且其既言及施用Ｋ菸後，Ｋ菸即退還上訴人，該Ｋ菸自係上訴人所提供，該部分證述如何不足為有利上訴人之認定，亦於理由內詳予說明，再依原判決理由之說明，並非僅以王耀賢之證述，資為不利上訴人之唯一認定，乃併參酌卷內諸多補強證據而為認定，其所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指認定事實未憑證據及理由矛盾之違法情形存在。

（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。

故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。

王耀賢於民國一０二年六月三十日之住處為何？其所述與上訴人見面交易之處所有無誤認？該待證事實無由據以推翻原判決所為認定，難認有調查之必要。

原審未依職權贅為此無益之調查，並無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十 月 一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 六 日
Ｑ