最高法院刑事-TPSM,104,台上,2958,20151007

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九五八號
上 訴 人 盧大偉
選任辯護人 蔡文傑律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月九日第二審判決（一○四年度上訴字第八七一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第二六八五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認定上訴人盧大偉有原判決實事欄所載，明知曹永宏所交付隨身攜帶之白色行李袋、NIKE廠牌背袋及側背包（下稱本件包包）內有原判決附表一編號1、2所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝二支、編號3 所示之子彈八顆、編號14所示之彈藥主要組成零件火藥一盒，仍受曹永宏之託代為保管寄藏之犯行明確，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十三條第四項之罪。

其一寄藏行為，同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，量處有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣八萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之從刑。

已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

就上訴人辯稱不知受委託保管提袋內有具殺傷力之槍、彈云云，如何不可採信，亦俱依卷存證據資料詳予指駁說明。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠案發當日有證人梁展銘、李祥泰陪同上訴人在場，原審固經傳喚證人梁展銘到庭詰問，惟對其證述有疑，卻未再行傳喚證人李祥泰予以查證，且未說明不予傳喚之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡曹永宏係以歸還珠寶為由，將裝有違禁槍、彈之工具袋交不知情之上訴人保管，再通報警察至上訴人住處埋伏查獲，有引誘他人犯罪之意圖。

㈢員警為本案搜索時未錄影存證，更有多次變更扣押筆錄情事，顯見在場員警並未確定上訴人屋內確有搜到本案違禁槍、彈之事實，原判決就此未予審酌，逕以搜索扣押筆錄、員警證述為上訴人不利之認定，就其等對上訴人有利之證述未在判決內說明不採之理由，有判決理由不備之違法。

㈣原判決僅因上訴人之前科紀錄，以其主觀推測，建構事發經過，認定上訴人成立本案罪行，違背經驗法則與論理法則云云。

三、惟查：㈠原判決認定：上訴人於民國一○三年一月九日晚上十時許，在新北市三重區龍門路與重陽路路口（同龍門路與正義北路路口，以下同）附近之高速公路下出口附近路段與曹永宏見面，係為向曹永宏催討其原置於徐永鳳住處，委託曹永宏為其取回之珠寶等物品，見面後曹永宏允代上人訴人至花蓮取回，惟以隨身所攜本件包包攜帶不便為由，請上訴人代為保管，經上訴人收受後置於其所騎乘之重型機車腳踏板上，欲攜回其當時位於新北市○○區○○路○段○○○巷○○○號租屋處藏放；

迨至同日晚上十一時許，上訴人騎乘上開機車方抵達其租屋處前，旋為警攔檢盤查查獲，並經警於其上開機車腳踏板上扣得本件包包及其內裝載如附表一所示之物；

復經上訴人同意後搜索其租屋處，再扣得如附表二所示之物等情，係以上開事實業據上訴人自始供承在卷，佐以查獲員警之證述及上開扣案物品，為綜合判斷認定之依據，並未認定本件違禁槍、彈係在上訴人租屋處內為警查扣，上訴意旨相關指摘，顯與卷證資料不符，非適法上訴第三審理由。

㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決以上訴人前有非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈等行為多次，而經法院論罪科刑之紀錄，憑以認定上訴人對於槍枝、子彈之外觀形狀、體積及上開物品屬於違禁物等情，知之甚詳。

且本案查扣如原判決附表一所載之上訴人受託保管之物多達十九項，除屬違禁物之含彈匣改造手槍二支、金屬子彈八顆、火藥一盒外，另有電鑽二把、砂輪機一台、斜嘴剪二支、鋼鑽頭七支及固定夾二支等工具；

尚有非屬內政部公告之槍砲主要組成零件之槍身握把四個、滑套六組、槍管五支、彈匣四個、撞針二支、槍機插銷五個、彈室二個（以上均金屬製），復有上開物品照片（偵卷第三一頁至四十頁）及鑑定結果（詳原判決附表一）可稽，顯見曹永宏交付之背包內所置物品外觀形狀特殊，均有相當重量，則上訴人取得本件包包，碰觸其外表時，自可因該包包之重量及觸感上瞭解其內物品之內容。

上訴人辯稱其並不知袋內為何物云云，顯與一般常情及經驗法則不符。

況上訴人於檢察官聲請第一審法院羈押時供稱，曾經懷疑曹永宏交給其之本案物品涉及不法，可能是改造槍枝的工具（聲羈卷第十至十一頁）；

復於偵查中供承：在被搜出來之前已知裡面有槍有工具，因為那時候伊父親留給伊的珠寶和支票本、提款卡等物還在曹永宏手上等語（偵卷第八一頁反面）。

顯見上訴人早已知悉曹永宏所交付之包包內含違禁槍、彈，且上開槍、彈及工具、金屬零件價值不菲，上訴人收受後，亦足質為擔保。

並敘明本案交付之物品為槍、彈，交付處所復係公開場所，依常理絕不可能當場打開確認，故證人梁展銘證稱，未聽到上訴人有無質問曹永宏包包裡面為何物，也未見上訴人有打開等語，與常理並不違背，亦難資為上訴人不知本件背包內有槍、彈之有利依據，是原判決認定上訴人知悉曹永宏所交付之物品內有違禁槍、彈，核與經驗法則、論理法則無違，難認有何違法情形可指。

上訴意旨徒憑己意指摘原判決僅因上訴人之前科紀錄，即主觀推測上訴人知情云云，顯非適法上訴第三審理由。

㈢證人傳喚、命對質與否，審理事實之法院本有自由裁酌之職權，查上訴人於原審審理時原聲請傳喚證人梁展銘、李祥泰（原審卷第九一頁、第九七頁），經原審傳喚梁展銘後，上訴人與其辯護人均表示：李祥泰待證事實與梁展銘相同，故捨棄傳喚（原審卷第一五八頁），況原判決亦未認定上訴人係因曹永宏之告知始悉本件背包內之物品有違禁槍、彈，是原審認事證已明，無必要而未傳喚證人李祥泰並無違法可言，上訴意旨指摘原審未傳訊李祥泰有調查證據未盡之違法，自非適法之上訴第三審理由。

四、上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論明之事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為單純事實之爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十五 日
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