最高法院刑事-TPSM,104,台上,2962,20151007

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九六二號
上 訴 人 蕭明輝
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年七月七日第二審判決（一○四年度上訴字第四八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一二二二六、二○○四一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人蕭明輝有如其事實欄所載共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，主刑部分處有期徒刑十一年六月）部分之判決，而駁回其此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：(一)依卷附法務部調查局台中市調查站（已改制為台中市調查處，下稱台中市調查站）解送人犯報告書所載，上訴人與陳順斌（業經第一審法院以九十四年度重訴緝字第二七九號判決判處幫助共同販賣第一級毒品罪刑確定），係於民國九十一年十月十六日，駕車行經國道一號中山高速公路岡山收費站時，經上開調查站調查員及警方人員攔檢拘提到案，陳順斌乃配合帶同調查員至其位於改制前台中縣后里鄉○○路00號住處查獲海洛因磚二塊，並非於同年月九日本件毒品交易時當場遭逮捕、查獲，上訴人並非現行犯或通緝犯。

則本案偵辦之緣由為何？檢、警（調）事前有無接獲犯罪情資？攔檢上訴人之依據為何？上開拘提有無拘票，所依據法令及事由為何？卷內均無任何證據資料可考。

此不僅與檢、警（調）所為之偵查、拘提、搜索之適法性有關，亦攸關上訴人有無主動申告犯行，並接受裁判，而得適用刑法第六十二條自首之規定減輕其刑。

原審未就上開與上訴人利益有重大關係之事項，依職權為調查，遽為判決，尚有應行調查之證據未予調查之違法。

(二)上訴人就本件毒品交易而言，純係聽從綽號「發哥」者之指示行事，並無掌控權，實非真正販賣者，且未參與交易價格之磋商或價金之收受，僅參與轉交毒品，情節輕微，原判決未審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段，及其生活狀況、品行、智識程度，以及犯後態度等一切情狀，已與刑法第五十七條之意旨有違，並有判決理由不備之違法。

且衡其上開犯罪情狀，客觀上已足引起一般人之同情，而有法重情輕之情形，原審未予斟酌適用同法第五十九條酌減上訴人之刑，亦有判決不適用法則之違法云云。

三、惟查：

(一)本件依原判決所認事實，上訴人係與綽號「發哥」之人，於九十一年十月九日共同販賣第一級毒品海洛因，同日由陳順斌依「發哥」之指示，取得二袋海洛因磚（分別裝有四塊、二塊海洛因磚）後，將其中內裝四塊海洛因磚之紙袋交予上訴人，由上訴人交付予買主，完成交易後，陳順斌再將販賣所餘裝有二塊海洛因磚之紙袋，攜回其上揭住處藏放。

嗣於同年月十六日，上訴人與陳順斌駕車行經國道一號中山高速公路岡山收費站時，為台中市調查站人員查獲，陳順斌並帶同調查員至前揭住處起出上開海洛因磚二塊。

據此以觀，上開扣得之海洛因磚二塊係陳順斌帶同調查員至其住處查獲扣案，並非警、調人員搜索所得，要無搜索是否違法之問題可言。

又本件調查員拘提上訴人，係依據台灣台中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，該拘票「案由案號」欄、「拘提理由欄」並分別載明：「九十一年度偵字第一二二二六號毒品危害防制條例一案」、「刑事訴訟法第七十六條第二款、刑事訴訟法第七十六條第四款，此有該拘票在卷可查（見一二二二六號偵查影卷第二六頁），形式上觀之，上開拘提程序亦無上訴意旨所指不適法之情形存在。

(二)九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）前刑法第六十二條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。」

故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺其犯罪事實之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始有此自首減輕其刑規定之適用。

本件上訴人經檢察官起訴後，第一審法院因對其傳、拘無著，認有逃匿之事實，而於九十四年四月二日對其發布通緝，嗣於一○三年三月三十一日始為警緝獲，此有該法院九十二年松刑緝字第四一三號通緝書、台中市政府警察局一○三年三月三十一日中市警清分偵字第0000000000號通緝案件移送書在卷可稽（見第一審重訴卷第三八頁背面、重訴緝卷第一頁），則其於第一審審理中既因逃匿而遭通緝，嗣經緝獲歸案，自難認有接受裁判之意思，其縱係於偵查犯罪職權之公務員未發覺之前，即已供認本件犯罪事實，亦不具備接受裁判之要件，自無上開自首減輕其刑規定之適用。

原判決就此部分事實未為無益之調查審認，要無上訴意旨所指應調查之證據未予調查之違法。

(三)刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

而被告犯罪之情狀是否合於上開要件，而得依該規定酌減其刑，乃量刑之一部分，與同法第五十七條所定科刑一切情狀之審酌，同屬事實審法院自由裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則或罪刑相當原則外，不得任意指為違法。

原判決就上訴人之犯罪情狀客觀上如何之難認堪可憫恕，且其犯行依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，並無法重情輕之情形，而無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用，已於理由中詳為論述說明；

復以第一審判決以行為人責任為基礎，審酌上訴人貪圖利益，竟與「發哥」共同販賣海洛因，販售海洛因磚數量龐大，且已流入市面，嚴重危害國人之身體健康、戕害他人身心，衍生無數社會治安問題，及上訴人為高職肄業、家境小康，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，而為量刑，堪稱妥適，而予維持，既無悖於比例原則或罪刑相當原則，自亦無上訴意旨所指量刑理由不備或不適用法則之違法情形存在。

(四)其餘上訴意旨仍係就事實審法院量刑職權之適法行使，或不影響於判決本旨之枝節事項，專憑己意，漫事爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 楊 力 進
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十五 日
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