最高法院刑事-TPSM,104,台上,2965,20151007

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九六五號
上 訴 人 童慶鈇
選任辯護人 周廷威律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月四日第二審判決（一０四年度上訴字第一一二０號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度毒偵字第六九０三、七七六四號、一０四年度偵字第一０八０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人童慶鈇有原判決事實欄一之㈡所載之持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及持有第一級毒品海洛因之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論上訴人以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、持有第一級毒品罪，依想像競合犯之規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷，量處有期徒刑1 年，並為相關沒收之宣告。

已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：上訴人有正當職業，家中經濟勉持，且有幼女須扶養，係因工作勞累而不慎沾染吸毒惡習，然未轉讓予他人服用，亦未販賣予他人以牟利，惡性並非重大，現已深感悔悟，坦承犯行並配合調查，犯後態度良好，尚有教化可能，應予上訴人自新機會。

惟原判決對上開有利於上訴人之量刑事由未予採納，亦未說明所憑理由，逕論處有期徒刑 1年之重刑，有理由不備之違法等語。

三、惟按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決對上訴人持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，已依刑法第57條之規定，以其責任為基礎，審酌上訴人曾因施用毒品犯行經檢察官為緩起訴處分確定，，竟不知珍惜緩起訴處分之機會，無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，再犯上開持有罪，且所持有之第二級毒品數量非寡，其行為應予非難，兼衡其犯罪後坦認犯行之態度，自稱家庭經濟勉持、尚有幼女需其扶養之生活狀況，專科畢業之智識程度，暨其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如前述之刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，核屬事實審法院量刑職權之行使，亦無理由不備之違法可言。

四、上訴意旨任憑己意，對原判決之量刑漫事指摘為違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分之上訴，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

又上訴人該部分之上訴，既因不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係而不得上訴第三審之持有第一級毒品部分，已無從併為實體上審判，應併予駁回。

貳、施用第二級毒品部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款定有明文。

本件關於原判決事實欄一之㈠所載上訴人施用第二級毒品部分，原判決係維持第一審論處施用第二級毒品罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。

依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分亦提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 楊 力 進
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十四 日
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