最高法院刑事-TPSM,104,台上,2973,20151007

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九七三號
上 訴 人 張明華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一０四年七月二十三日第二審判決（一０四年度上訴字第一四五九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度撤緩毒偵字第二六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人張明華有原判決事實欄所載之施用第一級毒品海洛因之犯行，甚為明確，因而維持第一審論以施用第一級毒品罪，依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑7 月，並為相關沒收宣告之判決，駁回其此部分之第二審上訴。

已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：上訴人施用第一級毒品之犯行僅戕害個人健康，未危及他人，且於警詢、偵查及歷審均坦承犯行，深感悔悟，態度尚佳，惟原判決未審酌上情及上訴人之智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，遽駁回上訴人之上訴，維持第一審所處之刑度，有量刑不適用法則之違法等語。

三、惟按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決以第一審關於上訴人施用第一級毒品罪量刑所審酌之情況，已依刑法第57條之規定，以其責任為基礎，審酌上訴人前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治後，仍無法戒斷施用毒品惡習，再犯本件施用第一級毒品罪，雖經檢察官施予緩起訴處分之寬典，卻因於緩起訴期間內再犯施用毒品罪，經檢察官提起公訴，而遭撤銷本件緩起訴，顯見其缺乏戒絕毒癮之決心，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且於犯後坦承犯行，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，因認第一審所量處如前述之刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，原判決爰予維持，要屬事實審法院量刑職權之行使。

四、上訴意旨任憑己意，對原判決之量刑漫事指摘為違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其關於施用第一級毒品罪之上訴，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款定有明文。

本件關於原判決事實欄所載上訴人施用第二級毒品部分，原判決係維持第一審論處施用第二級毒品罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。

依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分亦提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 楊 力 進
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十四 日
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