最高法院刑事-TPSM,104,台上,2986,20151008

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九八六號
上 訴 人 黃國瑄
張名利
共 同
選任辯護人 吳弘鵬律師
上 訴 人 丁建棋
選任辯護人 董子祺律師
上 訴 人 林三鶴
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年三月三日第二審更審判決（一０二年度上更㈠字第九八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第四八０六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於戊○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷（戊○○、丁○○）部分本件原判決撤銷第一審關於戊○○、丁○○媒介甲1、甲2（均印尼國人，姓名年籍詳卷）性交部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處戊○○共同犯圖利強制使人性交，二罪刑（即原判決附表二編號1、2），依想像競合犯關係從一重論處丁○○共同犯圖利強制使人性交，二罪刑（即原判決附表二編號3、4）。

固非無見。

惟查：㈠、被告之反對詰問權，係憲法第十六條所保障之人民訴訟基本權之一種，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所定事實上不能為反對詰問之情形外，不得予以剝奪。

刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所謂「滯留國外或所在不明而無法傳喚」，乃指無法查出該被告以外之人確實住居所或通訊地址，無從予以合法傳喚到庭，始足當之。

查戊○○、丁○○於原審更審時請求傳喚甲1、甲2為證人欲加以詰問，原審雖說明內政部移民署及桃園縣政府警察局楊梅分局皆函復無渠等之印尼詳細地址，戊○○、丁○○之選任辯護人亦當庭表示無甲1、甲2之詳細地址可供陳報以便傳喚，因認甲1、甲2有無法傳喚之情。

然依卷內資料，第一審法院曾函請外交部領事事務局提供甲1、甲2返國後之現住址，我國駐印尼代表處乃將甲1、甲2等人申請赴台簽證資料檢送第一審法院，其內似有甲1、甲2之印尼本國住址（見第一審卷十第83至87頁函、證物袋），即非不得依人口販運防制法第二十五條規定，於我國駐外使領館或代表處內，利用聲音、影像傳真之科技設備為訊問、詰問。

原審以為無法傳喚而未加調查，致戊○○、丁○○之反對詰問權無法行使，其訴訟程序之進行，難認適法，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違失。

㈡、沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。

共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。

故共同犯罪之人，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最近之見解。

原判決認定戊○○、丁○○與其他印尼人士共同基於意圖營利，強迫甲1從事性交易，犯罪所得合計新台幣（下同）1 萬元全歸戊○○、丁○○所有，以相同模式強迫甲2從事性交易，犯罪所得合計10萬元全歸戊○○、丁○○所有等情。

倘若無訛，各次犯罪所得中，戊○○、丁○○各分得之數為何，自應調查審認，並於各人之從刑項下分別諭知沒收。

原判決諭知二人連帶沒收，即非適法。

戊○○、丁○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認關於戊○○、丁○○部分，均有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（乙○○如原判決附表二編號5、丙○○如原判決附表二編號9）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人乙○○、丙○○有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。

就乙○○、丙○○否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。

因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○此部分之科刑判決，改判仍論處乙○○共同犯圖利強制使人性交，累犯罪刑（即原判決附表二編號5） 、丙○○共同犯圖利強制使人性交罪刑（即原判決附表二編號9）。

丙○○上訴意旨略稱：丙○○始終主張未載過甲2。

原判決第10頁第15-19 行記載丙○○對於受僱擔任載送女子前往性交易之馬伕不爭執，僅辯稱載送過程中未監控、限制自由、強迫賣淫等語，然未引用相關證據出處，即與卷證資料不符，有理由不備之違背法令云云。

乙○○上訴意旨略以：㈠、原審未傳喚甲1、甲2到庭，未究明甲1、甲2有無「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之情事，未令檢察官舉證證明甲1、甲2之證言有何可信之特別情況，遽認甲1、甲2之警詢、偵查證詞有證據能力，妨害乙○○對質詰問權之行使，有違證據法則，並有理由不備及調查職責未盡之違法。

㈡、甲2自願來台賣淫，且持有手機、護照，非無對外聯繫管道或離境之機會，其情與甲7 至甲10相同，乙○○頂多構成刑法第二百三十一條第一項之罪，原審論以第二百三十一條之一之罪，乃事實、理由矛盾。

㈢、乙○○所犯五罪原定執行刑四年四月，其中四罪所處徒刑七月、六月、六月、六月均已易科罰金執行完畢，本件原審仍量處三年十月，則乙○○將來恐需再受三年十月徒刑之執行，顯然過重而失情理之平，原審對此未說明量刑之理由，有理由不備之違失云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決綜合全部卷證資料，資以認定上訴人戊○○（綽號Bobby、大哥） 與丁○○（綽號張姐）合組賣淫集團，自民國九十八年八月間起，與綽號Taskin、莎莉等印尼國人口販運集團合謀，共同基於意圖營利，以監控行動、違反本人意願之方法使旗下女子與他人為性交，及利用該等女子受不當債務約束，不能或難以求助之處境而與他人從事性交易之犯意聯絡，在印尼招攬年輕女子來台從事性交易，即於九十八年八月四日將甲2引進來台後，拘禁並反鎖門鎖以監控其行動，強迫甲2需無償與300 位男客進行性交易以償付來台費用，自第301位男客起始可獲得每位男客500元之代價，使甲2與男客進行性交易，所得全歸戊○○、丁○○所有。

丙○○、乙○○與邱勁堃、郭信宏等人均明知甲2在台遭拘禁，並無從事性交易之意願，竟與戊○○、丁○○共同基於意圖營利，以監控行動、違反本人意願方法使人與他人從事性交易行為之集合犯意聯絡，受僱於戊○○、丁○○擔任馬伕一職，以汽車將甲2自上開處所載至指定處所與男客進行性交易，事畢載回交予戊○○，至九十八年十月七日，甲2被警查獲非法居留因而查獲等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

乙○○徒憑己意，認其頂多構成刑法第二百三十一條第一項之罪，指摘原判決違背法令，難認係適法之第三審上訴理由。

㈡、丙○○於九十九年二月二日警詢及同日檢察官偵查時，均坦承加入戊○○的人蛇販運集團，依戊○○指派駕駛計程車載小姐去各賓館與客人從事性交易，按次收取報酬等語，有相關筆錄在卷可稽。

從而原判決第10頁第15-19 行載述「乙○○…對於受僱於戊○○而擔任載送賣淫女子前往進行性交易之馬伕之事實並不爭執... 」，與卷內證據資料並無不符。

原審採信丙○○上揭供述，參酌甲2之指訴及其他證據資料，綜合審酌研判，據以認定丙○○有載送甲2前往性交易而參與此部分犯行，無違法可言。

㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，故除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。

是被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。

又此等證據，須於法院審判中踐行含詰問程序在內之調查程序，始得作為判斷之依據，此乃屬於人證之調查證據程序規定，與此偵查陳述有證據能力之規定，應分別以觀。

而審判中調查證據時，是否對證人為詰問，當事人有處分權。

稽之卷內資料，甲2於檢察官偵查時，經告以具結義務及偽證處罰，於結文上具結後，明確證述其經人介紹來台要賣淫，但到台灣之後，就不想賣淫了，Bobby 有管束其行動自由，逼吃停經藥，需無償與300位男客進行性交易以償付來台費用，自第301位男客起始可獲得每位男客500 元之代價，若不想接客，載去接客之馬伕等人（包括乙○○）就會打給Bobby，Bobby會罵他們，他們會再罵伊，Bobby 會一直罵伊，罵得很兇，也會不給飯吃，伊有試圖向警方求救，但語言不通，也不知如何聯絡等語，有偵訊筆錄、通譯結文、證人結文等在卷可稽。

上揭甲2在檢察官偵查時具結後之證言，乙○○及其辯護人在原審並未主張或釋明有何顯有不可信情況，且乙○○於原審法院更審中陳稱沒有證據要請求調查，其選任辯護人亦稱沒有請求傳喚證人甲2，原審法院於審判期日訊問尚有何證據調查時，選任辯護人復答稱「沒有」，皆有相關筆錄在卷可稽（見原審更一卷二第231頁背面、卷三第145頁）。

則原審認為甲2在檢察官偵查時之證言有證據能力，依法踐行調查程序後，採為判決之基礎，核屬事實審採證、認事之合法職權行使，自不容任意指摘為違法。

乙○○上訴意旨指摘甲2未經其詰問，其陳述無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，殊非適法之第三審上訴理由。

㈣、甲2之上揭偵查證言，與其於警詢陳述大致相同，故縱除去甲2之警詢陳述，本件仍應為同一認定，原判決有關甲2之警詢陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定認有證據能力等論述之瑕疵，即於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，乙○○仍不得執為上訴第三審之理由。

㈤、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以乙○○之責任為基礎，並已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。

又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；

數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款定有明文。

故就數罪併罰案件，如於定執行刑之前，有一部分犯罪先確定並執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就已先執行部分予以折抵扣除。

乙○○以其將來恐需再受三年十月徒刑之執行為由，指摘原審量刑過重，係對法律之誤解，非合法之第三審上訴理由。

㈥、乙○○、丙○○之其餘上訴意旨，係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認乙○○、丙○○之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十 月 八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦
法官 王 敏 慧
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十三 日
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