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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三○○五號
上 訴 人 洪瑞章
選任辯護人 施承典律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年四月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第八八九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字第三五六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、行使偽造私文書（即原判決事實欄〈下稱事實欄〉二之㈠、
㈢）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人洪瑞章有如事實欄二之㈠、㈢所載之行使偽造私文書及詐欺取財各二次之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以行使偽造私文書二罪，分別量處有期徒刑一年八月及有期徒刑四月（並諭知易科罰金之折算標準）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；
對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。
核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略稱：㈠、證人洪錦城因與上訴人間之遺產糾紛，曾對其提出告訴（台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字第六一二七號），另證人洪瑞銘於該案中則以證人身分為不利於上訴人之指述，然經檢察官查明而為不起訴處分，其等所言均屬虛構不實；
故其等於本件再為不利於上訴人之陳述，自無憑信性。
原判決復採信其等證詞，而為不利於上訴人之認定依據，自有未合。
㈡、依上訴人母親洪陳桂霞錄影光碟中內容所示，其原係規劃直接將借名存放於其長子洪錦城帳戶中之金錢贈與長孫即告訴人洪健峰，並無再交付其他金錢之意。
再者，洪陳桂霞於民國九十九年、一○○年分別贈與上訴人之女洪嘉琳、洪嘉圓新台幣（下同）一百九十六萬元、二百二十萬元，係依遺產及贈與稅法第二十二條規定每人每年之贈與免稅額度為之。
洪陳桂霞如欲以節稅之方式再贈與告訴人，應係在一○一年為之，而不可能於本件之一○○年四月間為贈與行為。
另比對本件以告訴人名義開立之兆豐證券股份有限公司台南分公司證券買賣帳戶（下稱兆豐證券帳戶）及兆豐國際商業銀行台南分行活期儲蓄存款證券帳戶（下稱兆豐銀行帳戶）買賣股票及存入金錢之過程，可知本件各次存入兆豐銀行帳戶內之款項，係為配合各次股票交割買賣，原判決認本件各次存入兆豐銀行帳戶內之款項，係洪陳桂霞贈與告訴人，自屬有誤。
㈢、上開兆豐證券帳戶、兆豐銀行帳戶實係洪陳桂霞借用告訴人名義開立以供買賣股票使用，並非贈與告訴人。
故開戶當時存入之一千元係由上訴人所代墊，款項亦非直接匯入告訴人既有帳戶或交由告訴人父親即洪錦城處理，開戶後之存摺、告訴人印章、提款卡、密碼單，均由上訴人保管。
告訴人更於開戶資料上記載上訴人之妻江孟篟之電子信箱，以供核對股票買賣交易使用。
告訴人指稱係委託上訴人以洪陳桂霞贈與之金錢代為操作買賣股票，卻無任何盈虧分配等細節之約定，對於上訴人買賣股票過程又全然不知，復無法說明何以將重要之存摺、印章、密碼等資料交付告訴人保管，其指述顯然不實。
況告訴人於偵查中即曾具狀指上訴人於洪茂堯（即上訴人父親、告訴人祖父）九十九年九月二十六日死亡後，即盜取並侵占告訴人名義之元大證券存摺及印鑑章，且拒不返還。
倘若屬實，告訴人自無可能事後再於一○○年四月二十七日開立本件兆豐證券帳戶及兆豐銀行帳戶，並交付存摺、印章以全權委託上訴人買賣股票。
又告訴人指稱於洪陳桂霞過世前，曾向上訴人索回兆豐證券帳戶及兆豐銀行帳戶開戶資料遭拒，其既擔心遭上訴人侵占存款，則其於一○○年五月五日辦理元大證券帳戶存摺及印鑑變更，並轉出股票，何以未同時辦理本件兆豐證券帳戶、兆豐銀行帳戶之變更作業，直至同年八月三日始查詢帳戶明細，與常情顯不相合。
再者，依證人即兆豐證券營業員鄭貴芳於原審之證詞，上訴人於開戶前一日即已來電告知與告訴人同來開立證券交易帳戶一事。
然告訴人卻指稱係先開立兆豐銀行帳戶後，因受上訴人遊說始同意委託上訴人代為操作買賣股票，乃再開立兆豐證券帳戶云云，均見本件開立帳戶目的即在買賣股票，告訴人指係為存入洪陳桂霞贈與之金錢，顯然不實云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。
原判決經綜合告訴人指述、洪錦城、洪瑞銘證詞、上訴人歷次陳述，並第一審勘驗洪陳桂霞錄影光碟結果所製作之勘驗筆錄、被繼承人洪茂堯及洪陳桂霞遺產稅申報書、遺產稅核定通知書等證據資料，說明告訴人因係洪陳桂霞（一○○年七月二十七日死亡）長孫，依台灣傳統「長孫充么子」習俗，洪陳桂霞生前即委由上訴人辦理贈與金錢予告訴人。
上訴人乃偕同告訴人於一○○年四月二十七日先開立兆豐銀行帳戶，以供存入洪陳桂霞贈與之金錢。
復因上訴人提議由其使用上開贈與款項代告訴人操作買賣股票，經告訴人同意後再開立兆豐證券帳戶，並交付上訴人保管上開銀行及證券帳戶之印章、存摺、提款卡、提款密碼、股票網路下單密碼、網路銀行密碼等資料。
嗣洪陳桂霞即透過上訴人分別於一○○年四月二十八、二十九日、同年五月三、四、五日依序存入告訴人兆豐銀行帳戶四十九萬、四十九萬、四十九萬、四十九萬及十萬元。
上訴人嗣分別於同年五月十日、六月十三日盜用告訴人印章加蓋於兆豐銀行「新台幣存摺類存款取款憑條」上，據以臨櫃提領二百萬三千七百四十三元及五千一百三十元等情，因認上訴人有行使偽造私文書犯行，已詳述其憑據。
對於上訴人辯稱上開款項係洪陳桂霞所有，借名存入告訴人帳戶以供買賣股票使用，卻又無法交待其所提領款項之具體流向，因認其辯解不足採信，已於理由內詳加論敘說明，核其論斷，並無違反證據法則之情形。
至洪茂堯於九十九年九月二十六日死亡後所衍生之財產繼承糾紛，係存在於告訴人父執輩即上訴人與其兄弟洪錦城、洪瑞銘等人之間，並未影響告訴人對上訴人之信任，故仍依上訴人之建議，與其於一○○年四月二十七日另行開立兆豐證券帳戶及兆豐銀行帳戶，並交付上開帳戶印鑑及存摺等資料予上訴人保管；
復遲至同年五月五日始應洪錦城之要求，辦理元大證券帳戶印鑑變更等事宜。
又兆豐銀行帳戶開戶存入之現金一千元雖係由上訴人代墊，但上訴人已於一○○年五月四日自行自該帳戶內提領一千元歸墊；
另兆豐證券帳戶開立時之客戶基本資料，原係記載告訴人之電子郵件信箱，嗣經刪除改填寫為上訴人配偶江孟篟信箱，告訴人初並非全無掌控帳戶交易之意；
況對照洪茂堯、洪陳桂霞贈與洪嘉圓、洪嘉琳各一百九十六萬元之金錢進出模式，本件上訴人亦係分四次存入各四十九萬元現金，其間並陸續有證券款項之收入或支出；
且本件兆豐銀行帳戶仍得作為一般存、提款目的使用，並非僅能作為證券買賣交割帳戶；
而告訴人既係配合上訴人之要求開立新帳戶，自不能以上開款項係分數筆存入告訴人另立之兆豐銀行帳戶內，而未直接存入告訴人既有帳戶或交付告訴人父親洪錦城處理；
或該帳戶曾因買入股票而支出股款；
或係先開立兆豐證券帳戶，再開立兆豐銀行帳戶等情，即謂所存入之款項係洪陳桂霞所有供買賣股票使用。
原判決對於上開各節，如何均不能為有利於上訴人認定之依據，已詳敘其整體調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。
上訴人上訴意旨猶執前詞，就原判決已詳予認定及說明事項，或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自非第三審上訴之合法理由。
至其他上訴意旨，或未依據卷內資料為具體之指摘，或徒憑己意，再為單純事實之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由，故本件上訴人關於其行使偽造私文書部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
又上訴人就行使偽造私文書部分之上訴，既屬違背法律上之程式而應予駁回，則其所犯該罪同時觸犯不得上訴於第三審法院之修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，亦無從適用審判不可分原則併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回，併此敘明。
貳、非法由自動付款設備取財罪（即事實欄二之㈡）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴。
又最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條第一款分別定有明文。
本件上訴人所犯如事實欄二之㈡所示非法由自動付款設備取財罪部分犯行，原判決係依修正前刑法第三百三十九條之二論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪。
依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人併就此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 劉 興 浪
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十三 日
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