最高法院刑事-TPSM,104,台上,3007,20151008

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三○○七號
上 訴 人 柯登贏
選任辯護人 湯光民律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年六月十日第二審判決（一○四年度侵上訴字第一一三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○二年度偵字第一二三七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載對於未滿十四歲之女子為性交之犯行，因而維持第一審論上訴人以對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑三年十月之判決，而駁回上訴人在第二審就此部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決採信Ｃ女（真實姓名及年籍資料均詳卷）於民國一○三年十一月十二日在第一審之證詞，而作為判決之依據，則對於Ｃ女於該日之證詞，自不應割裂適用；

惟原判決僅採用Ｃ女上開筆錄中對伊不利之部分，作為本件認事之依據，卻捨棄對伊有利之部分，而為不利於伊之認定，其採證尚有未洽。

㈡、檢察官起訴書記載本件犯罪時間係九十九年九月初某日，但經伊提出相關證據證明Ｂ女（真實姓名及年籍資料均詳卷）於上開時間並未至伊所開設之00武道館住宿及上課後，原判決竟認定犯罪時間係於九十九年十一月六日至同年十二月十一日間某日，而為伊有罪之認定，顯有未受請求之事項予以判決之違誤。

㈢、Ｂ女測謊鑑定報告之測試問題僅詢及Ｂ女有無與伊發生性行為，並未詢問其發生之時間，自不能排除Ｂ女係於十六歲以後始與伊發生性行為，因此該測謊鑑定報告尚難以證明伊有對於未滿十四歲之Ｂ女為性交之行為，原判決遽憑該測謊鑑定報告，認定伊有對未滿十四歲之Ｂ女為性交之犯行，亦有未合云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、證人之供述縱有先後不符或彼此歧異，究竟何者為可採，法院本得斟酌各情，作合理之比較，依據經驗與論理法則予以判斷，定其取捨，尤其證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合，難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。

若其基本事實之陳述與真實性無礙，仍非不可採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採納，亦非謂證人某部分之證詞為可信，即應認其證詞全部均為可採。

本件原判決已說明Ｂ女對於其在00縣000國中、小辦理運動島計畫期間，於上訴人位於同縣00鄉○○村○○○○○號00武道館之房間，與Ｃ女一同和上訴人發生性交行為等主要事實，始終證述一致，核與Ｃ女所述上開時、地其有在場，並與上訴人為性交行為等情節相符。

又Ｂ女、Ｃ女就其等如何進入上訴人房間部分，Ｂ女於警詢、偵訊及第一審審理時均證述：係Ｃ女至房間叫醒伊，要伊陪她一起去上訴人房間等語，此與Ｃ女於警詢及第一審審理時證稱：當晚原住民學生練習完都睡覺後，上訴人與伊及Ｂ女留在武道館聊天，之後準備要回宿舍睡覺，三人走到上訴人房間門口，上訴人就牽著伊與Ｂ女進入其房間等語，固略有出入。

然案發當時Ｂ女尚未滿十四歲，對於案發當時如何進入上訴人房間之細節，難免隨時間之流逝，或與日常事務結合而逐漸模糊或產生干擾，本難期其能就所經歷之受害細節為正確無誤之陳述，此觀諸Ｂ女於原審審理時對於法院所訊問關於大部分受害細節均稱：不記得、忘記等語益明。

反觀Ｃ女斯時已滿十七歲，年長Ｂ女許多，其記憶能力及事理判斷能力相較Ｂ女更為成熟，堪認Ｃ女前揭所述其與Ｂ女進入上訴人房間之情形應較可採。

另Ｃ女就上開犯罪事實之部分情節，雖於第一審審理中改稱：當時上訴人的房間是暗暗的，無法看到上訴人與Ｂ女發生性關係等語，但其證述當時有在場，且與上訴人有性交行為等情，可佐證Ｂ女所述當日其與上訴人、Ｃ女三人確有「三Ｐ性行為」（指三人同為性行為，下同）等語應屬可信等情綦詳（見原判決第十一頁第一行至第十二頁第八行）。

核其所為之論斷與經驗法則、論理法則無違，上訴人對原判決已明白論斷取捨之事項，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決敘明本件起訴書之犯罪事實欄㈡業已載明，上訴人係於「九十九年九月間（國中0年級上學期）起至一○○年十二月間（國中0年級上學期末）止，以每二個星期三、四次之頻率，在其上開00武道館、其所任教之國中（校名詳卷）、住家、車上或00縣00鄉○○路○段○○○號雲頂汽車旅館內，在不違反Ｂ女意願下，以其陰莖插入Ｂ女之陰道內為合意性交行為得逞多次（其間與Ｂ女及Ｃ女一同與上訴人發生「三Ｐ性行為」約二次）」，而有對未滿十四歲之Ｂ女為性交行為之事實。

因此，關於上訴人於九十九年九月間至一○○年十二月間之某日，在上訴人所開設之00武道館房間內，與Ｂ女及Ｃ女發生「三Ｐ性行為」之事實，係經檢察官起訴而為法院應予審理之範圍（見原判決第三頁第七行至第十八行）。

上訴人執此指摘原判決不當，尚屬誤會，仍非合法之第三審上訴理由。

㈢、Ｂ女於警詢及偵訊時均證稱其與上訴人發生性行為之時間，第一次約在九十九年其國中一年級開學後之某個晚上，最後一次約在一○○年其國中二年級上學期時（見他字卷第十二至十四頁、第二十三頁、第二十五頁）；

另其在第一審亦從未證稱十六歲時仍有與上訴人為性交行為（見第一審卷一第一四二至一六○頁）。

因此內政部警政署刑事警察局對Ｂ女測謊時，Ｂ女對於其與上訴人發生性行為之時間，應不致誤認係在其十六歲時。

上訴意旨以Ｂ女之測謊鑑定報告之測試問題僅詢及Ｂ女有無與伊發生性行為，卻未詢問發生之時間，認為不能排除Ｂ女係於十六歲以後方與伊發生性行為云云，而指摘原判決不當，核與卷內資料不符，亦非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 林 英 志
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十二 日
G