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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三○一五號
上 訴 人 楊惠云
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○四年七月三十一日第二審判決（一○四年度上訴字第二二一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○三年度偵緝字第六號、一○三年度偵字第一九九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
原判決依憑上訴人楊惠云之自白，證人林泳親、林裕興、蕭伊雅（改名簡余佳鳳）及陳堉騰等人之證詞，暨通聯調閱查詢、電信公司資料查詢、通訊監察書、通訊監察錄音譯文、彰化縣警察局函檢附通訊監察譯文、觀月商務旅館函文、禾風汽車旅館網頁及Google地圖、林泳親、林裕興之勘察採證同意書及尿液檢驗報告等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之科刑判決，依有利之行為時法，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品共五罪罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。
對於上訴人一度否認意圖營利之辯解，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。
從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、上訴意旨略稱：原判決未依刑法第五十七條規定事項，逐一審視，自有違誤；
上訴人本件販賣之對象僅林泳親一人，五次販賣之金額各僅新台幣（下同）五百元、六千元、二千元及三千元，乃毒友同儕間互通有無之行為，並非大毒梟，亦非中、小型之毒販，智識程度不高、家境非富裕，犯罪情狀可堪憫恕，原判決未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦有未合云云。
四、惟查：刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下之罰金」。
原審對上訴人所犯販賣第三級毒品共五罪，已各以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，各量處如原判決附表一所示之有期徒刑（依序為有期徒刑五年二月、五年六月、五年二月、五年二月、五年四月）並定應執行有期徒刑六年，已詳細說明其理由。
此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。
又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。
而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。
上訴意旨指稱，原判決未審酌刑法第五十七條之事項，量刑不當，及未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑云云。
無非執憑己見，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 吳 信 銘
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十四 日
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