最高法院刑事-TPSM,104,台上,3016,20151008

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三○一六號
上 訴 人 蔡晉豪
選任辯護人 蘇文奕律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年七月十五日第二審判決（一○四年度上訴字第三六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度偵字第七二一三、七一九四、七六二三、一二五三五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

原判決依憑上訴人蔡晉豪之自白，共同正犯黃欣儀之證述及證人林宥頤、黃柏宴、黃文昇、陳祉諺之證詞，暨相關卷證資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄及其附表二（下稱附表二）所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第三級毒品共七罪罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。

所為論斷，核與卷證資料相符。

從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、上訴意旨略稱：上訴人如附表二編號１、２、３、７所示之販賣第三級毒品愷他命金額為新台幣（下同）一千元，編號５、６之販賣金額則僅五百元，原判決均量處相同之刑，有有違比例原則；

上訴人於本件行為時甫滿十八歲，自幼父母離異，由祖父母扶養長大，家庭功能不佳，法治觀念欠缺致罹重典，應認有科以法定最低度刑猶嫌過重之可憫恕情狀，原審未依刑法第五十九條，酌量減輕其刑，亦有未洽云云。

四、惟查：刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下之罰金」。

原審對上訴人所犯販賣第三級毒品共七罪，已各以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，維持第一審對其量處之有期徒刑（均各量處有期徒刑二年八月），並定應執行有期徒刑三年六月，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由。

此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。

又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

上訴意旨指稱，原審未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑；

及就上訴人所犯七罪所宣告之刑，違反比例原則云云。

無非執憑己見，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 吳 信 銘
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十四 日
Ｑ