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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三○二○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 廖亮雯
上 訴 人 廖韋豪
（被 告）
選任辯護人 嚴庚辰律師
上 訴 人 廖俊雨
（被 告）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年七月二十一日第二審判決（一○四年度上訴字第二五七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○三年度偵字第二三七三、二七二六、二九四三、三○一○
、四四六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
原判決依憑上訴人乙○○、丙○○及被告甲○○之自白，證人廖偉君、蔡松惠、廖家慶及施學佑等人之證詞，暨通訊監察書、通訊監察錄音譯文、鑑定書，以及扣案之愷他命等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定被告等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之科刑判決，依有利之行為時法，改判仍論處乙○○販賣第三級毒品共三罪罪刑；
甲○○販賣第三級毒品共十一罪罪刑；
丙○○販賣第三級毒品共十一罪罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。
從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、檢察官上訴意旨略稱：甲○○販賣第三級毒品十一次，已因其自白，而依法減輕其刑。
且毒品有礙國民健康，政府懸為厲禁，甲○○有何特殊事由，足認其有科以法定最低度刑，尚嫌過重之可憫狀態，原判決逕依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，自屬不當云云。
乙○○上訴意旨略稱：乙○○販賣毒品之對象限於特定友儕廖偉君、蔡松惠，並非對不特定人廣為招徠。
況每次販賣之金額僅新台幣二千元，販賣毒品之數量非鉅，實非可與毒梟、盤商之惡性相比擬，乙○○雖有毒品前科，但不應影響本件之情節輕微，原判決未適用刑法第五十九條酌減其刑，自屬違法云云。
丙○○上訴意旨略稱：丙○○與甲○○犯罪之次數相同，販售之對象、情節，幾乎相同，原判決僅因二人於犯罪時成年與否，決定有無刑法第五十九條之適用，違反平等原則云云。
四、惟查：刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。
而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。
原判決已敘明：甲○○為本件犯行時尚未成年，思慮淺薄，輕忽販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，於受僱看顧檳榔攤期間，應原即沾染毒品惡習之特定友儕求購販賣毒品，並非對不特定人廣為招徠，販毒數量與所得非鉅，實非可比擬毒梟、盤商或專事販毒者之惡性。
甲○○素行良好，並無刑案前科，悛悔犯行，於別無減刑事由之情況下，倘處法定最低度有期徒刑五年，不無情輕法重之苛刻，衡其犯罪之原因與環境等情狀尚非不可憫恕，客觀上顯足以引起一般同情，爰就其各該犯行，均依刑法第五十九條規定，各酌減其刑。
至乙○○、丙○○各有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例前科，素行不端，為本件各該犯行時皆已成年，年輕力盛，均自陳另有正當工作，詎販毒牟利，揆渠等智識、經濟暨生活等條件，無事證可徵犯罪係導因於特殊之原因與環境，難認有堪予憫恕之情，故均不依刑法第五十九條規定酌減渠等刑責綦詳。
乃事實審法院裁量權之適法行使，不容任意指為違法。
上開上訴意旨所指，均係執憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
其等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 吳 信 銘
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十四 日
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