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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三○二三號
上 訴 人 吳任哲
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○四年七月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第四三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度營毒偵字第二○四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、施用第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
原判決依憑上訴人吳任哲於偵查及審理之自白，尿液檢驗報告暨相關扣案證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。
對於上訴人辯稱：海洛因與甲基安非他命係混合一起施用云云，不足採信，已予指駁、說明。
從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、上訴意旨略稱：上訴人於警詢時已神智不清，始為認罪之自白，如經調取警察局之錄音及監視畫面，即可知悉。
上訴人實係將第一、二級毒品混合一起施打，原審未予調查，即屬違法云云。
四、惟查：刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，如應受同法第三百八十條之限制者，仍不得據為適法上訴之理由。
原判決依憑上訴人於偵查及審判中之自白，資為其施用第一級毒品犯行之認定，已如上述。
縱認上訴人有其所稱於警詢時已睡著致誤為認罪之陳述，亦與判決之結果不生影響。
從而，原審未勘驗警詢之錄音帶，亦難指為違法。
上訴意旨上開所指，自非適法之第三審上訴理由。
其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
本件上訴人施用第二級毒品部分，第一審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 吳 信 銘
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十四 日
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