最高法院刑事-TPSM,104,台上,3661,20151202

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三六六一號
上 訴 人 卓明德
選任辯護人 李文禎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年十月六日第二審判決（一０四年度上訴字第六五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第二九六九九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於運輸第二級、第三級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認定上訴人卓明德有原判決事實欄一、㈡所載違反毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品、修正前同條例第四條第三項運輸第三級毒品犯行明確，因而維持第一審就運輸第三級毒品部分，比較毒品危害防制條例第四條第三項修正前、後規定，適用最有利上訴人之修正前規定，再與運輸第二級毒品部分，依想像競合犯之例，從一重論處上訴人該條例第四條第二項共同運輸第二級毒品（累犯，處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

並就上訴人於警詢、偵查、羈押訊問時之供述均係基於自由意識而為，有證據能力；

上訴人否認有此部分犯行之辯解如何不可採信，亦俱依卷存證據資料詳予指駁說明。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴人雖不服原判決提起上訴。惟查：

㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又法院認定事實，並非悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷而為認定，於法並無不合。

再供述證據雖前後稍有差異或矛盾，如其基本事實之陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。

㈡、原判決已詳予說明，本件係依據上訴人於民國一０三年十二月十一日警詢、偵訊、羈押訊問時，就其取得扣案第二、三級毒品過程、目的均為一致供述，並有扣案如其附表（下同）一編號一至六所示毒品，經鑑定確有如附表一所示第二級、第三級毒品成分，亦有相關鑑定書附卷可稽。

依上訴人歷次就取得扣案第二級、第三級毒品過程、目的供述之差異、上訴人經濟狀況、與綽號「志明」、二名不知名女子之關係、上訴人前因毒品案件經偵、審之經驗，上訴人對於毒品相關規定及刑責並不陌生，並已因證人郭智浩質疑其持有大量毒品，告知若涉及運輸或販賣毒品將為重罪，罪責遠較單純持有毒品為重，上訴人不致有誤為自白受「志明」之託交付扣案毒品予「文仔」之可能。

又上訴人自一０四年二月六日偵訊起至原審審理時止，改稱本件扣案毒品係向「志明」購買，卻有時間、地點前後不符，隨證據調查結果更異說詞之情形。

何況上訴人甫出獄、無收入，每日尚需固定開銷，卻以大額、賒欠部分款項方式購買本件大量毒品，亦不知「志明」、所謂二名不知名女子聯絡方式等情，均與常理顯有不符，自難信為真實。

據以採信上訴人於一０三年十二月十一日警詢、偵訊、羈押訊問之供述，進而為上訴人不利之論斷。

經核原判決此部分就證據取捨、事實認定及理由說明，均無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。

況如前述，原判決係參酌上訴人自白、證人郭智浩證言、扣案毒品、上訴人持有毒品內容等直接、間接或情況證據，互為印證、綜合判斷，始為不利上訴人之認定、並非僅以上訴人之自白為其論斷之唯一證據。

原判決自無上訴意旨所稱，違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，無補強證據，僅以被告自白，作為有罪判決唯一證據，或與罪疑惟輕法則相悖之違法可言。

㈢、原判決已說明「經調取被告持用之門號0000000000號行動電話（下稱系爭電話）通聯紀錄（下稱通聯紀錄），該行動電話通話基地台於103年12月9日（下稱九日）16時36分前、12月10日（下稱十日）3 時39分後曾出現在高雄市左營區，有該通聯紀錄在卷可憑…，因被告其後否認於上開時、地與『志明』見面，致而無從再為查證。」

據以認定上訴人「與『志明』聯絡見面之時間、地點，為103年12月9日某時許、在高雄市不詳地點。」

原判決既未認定上訴人與「志明」聯絡見面之地點為高雄市左營區，上訴人使用之系爭電話在上述期間內，是否使用高雄市左營區之基地台，自與原判決之認定無關。

又該論斷乃原審本其採證、認事職權之合法行使，為證據取捨，採信上訴人相關證言，並不採其他與事實不符之陳述，揆諸上開說明，自無判決理由矛盾之違法。

再依上述通聯紀錄（第一審卷㈠第五三頁）之記載，上訴人使用之系爭電話，於上述期間內，確有使用高雄市左營區之基地台情形，並非均無在該地區通話之紀錄。

而在一０三年十二月九日十六時三十六分後至同年月十日三時三十九分間，系爭電話雖未見有使用高雄市左營區之基地台，但在九日十六時五十一分至同日二十時二十八分間、同晚二十時五十八分至二十二時五十一分間、同晚二十三時三分至十日二時五十三分間，均有逾一小時以上未見通話情形，有該通聯紀錄可憑，自無從排除上訴人有於此期間內，在高雄市左營區或其他區出現之可能。

上訴意旨徒以依上述通聯紀錄，上訴人於一０三年十二月九日零時至十日凌晨間，均在高雄市鳳山區，非其之前所稱在高雄市左營區華夏路，足見其於警詢、偵查中自白在上開地點，向綽號「志明」者購買毒品，「志明」並即委請上訴人運毒予「阿文」各節，均非事實，不能採信云云，任意指摘原判決採證、用法違誤，並非依據卷存證據資料所為具體指摘，難謂適法之第三審上訴理由。

㈣、證人馬英豪於警詢雖陳稱上訴人只說要送其回家云云。然上訴人於原審仍陳稱為警查獲當晚係要前往民生路與達仁街的一家超商，伊將全部毒品均帶去了等語（原審卷第七０頁），並未提及係要返家。

而其所述前往時間、地點，均與其於警詢、偵查所稱「志明」囑其交付毒品予「文仔」之時、地一致。

上訴人果如其辯解要前往與「志明」及欲介紹之女子二人見面，何以需將全部毒品隨身攜帶？所述顯與常理有違。

況馬英豪於警詢猶稱「（問：你搭載完嫌疑人後行駛路線為何？去何處？）我只知道我走三多路離開，剩下行車路線都是我聽（卓明德）說右左（按應為右轉之誤）或左轉，他只告訴我聽他的指示路線行駛搭載他回家，沒跟我說要去那裡」等語（警詢卷一第一二頁背面），果上訴人係要求馬英豪載送返家，何以仍要指示馬英豪實際行進路線？馬英豪上述要送上訴人回家之證言，顯難信實，亦無從為上訴人有利之認定。

是原判決就此部分未說明不採馬英豪證言之理由，自無適用法則不當或判決不備理由之違法情形存在。

㈤、原判決雖維持第一審判決認定「⑷扣案之現金（新台幣，下同）1 萬元，尚不能確認是否為被告運毒之報酬，…當無法就此諭知沒收或以其財產抵償之。」

然亦說明「本件扣案 1萬元，雖無從認定係『志明』當時給付被告之報酬，惟亦無從推翻被告上開『志明』允以1 萬元報酬之供述。」

顯見係依罪疑惟輕原則，因無法確認該一萬元即為「志明」所交付者，據以說明不為沒收之理由，並非不採上訴人就此部分自白「志明」交付一萬元作為運輸代價之供述，自無判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當之違法可指。

㈥、其餘上訴意旨，另以上訴人於警詢之陳述，於詢問後約二十六分鐘即有搓揉肩頸、打哈欠、揉眼、揉臉等疲態發生，該陳述是否具有證據能力實有爭論空間。

扣案毒品為其以硬幣換鈔方式購買，又查獲之毒品價值若干？是否有支付一萬元佣金之價值？本件是否符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用？均待釐清云云，就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由。

其就此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於施用第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

本件上訴人於其刑事上訴狀、上訴理由狀均未聲明僅對原判決關於其運輸第二級、第三級毒品部分上訴，應視為對原判決關於此部分亦提起上訴。

又原判決關於上訴人施用第二級毒品部分，係維持第一審論處上訴人犯毒品危害防制條例第十條第二項罪刑之判決，即最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 七 日
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