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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三六六六號
上 訴 人 余新展
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○四年七月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第三六八、三六九、三七○、三七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵字第一○一八四、一一三一
九、一一三三二、一四三八二、一四九一○、一六一六九、一六七二一號，一○三年度毒偵字第七六九、七七九、一○六二號，追加起訴案號：同檢察署一○二年度偵字第一一五八、一二三三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號七、十二至十七部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決附表編號七、十二至十七部分）：
一、本件原判決認定上訴人余新展與曾粲原（已經判刑確定）有其附表（下稱附表）編號七所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命一次、編號十二至十七所示共同販賣第一級毒品海洛因六次之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人如附表編號七、十二至十七所示七罪刑部分之判決，而駁回上訴人關於該部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；
犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。
因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第二○二四號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號⑵判例、六十四年台上字第二六一三號判例、民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡），業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。
至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。
原判決就此未及審酌，逕就上訴人與曾粲原共同販賣第一、二級毒品之所得，為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之諭知。
未翔實調查認定上訴人各次犯罪實際所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內分別宣告沒收或以其財產抵償，揆之前開說明，於法即有違誤。
此為本院得依職權調查之事項，而刑事訴訟法第三百九十四條第一項規定：第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，因原判決上開部分違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分（即附表編號一至六、八至十一及施用第一級毒品二罪部分）：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴意旨，就附表編號一至六、八至十一所示販賣第二、三級毒品罪及施用第一級毒品二罪部分，僅摘錄本院三十年度上字第一八三一號、三十二年度上字第六七號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號、六十二年度台上字第四七○○號、一○一年度台上字第一六八一號判決之部分意旨為上訴理由，而於原判決如何違背法令並無一語涉及，其關於此部分之上訴，自屬違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十 日
Ｑ
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