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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三六六八號
上 訴 人 謝依儒
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國一○四年七月二十八日第二審判決（一○四年度上訴字第三一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第九九四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○犯圖利容留性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
並對如何認定：上訴人在第一審之自白及原審準備程序之不利己供述，均與事實相符而可採信，其嗣後翻供否認犯罪所執之辯解，俱不足採；
證人即男客黃世輝在警詢之陳述，有證據能力，且可採取；
證人溫淑婷及查獲本案之警員吳巨雄分別在偵查及審理中之證言，可以採取；
上訴人與劉俊隆（因共同犯罪，業經原審判處罪刑確定）容留所經營「嘉容生活館」之店內女服務生，與男客從事性交易，係有營利之意圖；
警方查獲本案之情形，並無「陷害教唆」情事；
上訴人係另案於民國一○二年九月十一日晚上八時起至九時止，因犯刑法第二三一條第一項之圖利容留猥褻罪為警查獲後，始另行起意而犯本案，該前案縱經台灣高雄地方法院一○三年度訴字第三二二號判處有期徒刑六月確定，與本件並非同一案件，應予分論併罰；
均依據卷內證據資料予以指駁及說明，所為論斷且無悖於論理法則、經驗法則。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
再查：
(一)原判決以證人黃世輝所在不明而無法傳喚，並以其警詢中所為之陳述與證人溫淑婷相符，具有可信性之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，得為證據，理由內已論敘綦詳，於法均無違誤。
又稽之卷內證據資料，上訴人在原審僅對黃世輝、溫淑婷之警詢陳述及扣案物品之證據能力聲明應予排除外，對其餘受命法官所提示之證據，均表示無意見，且同意有證據能力（見原審卷第三七至三八頁），則原判決採取高雄市政府警察局新興分局臨檢紀錄表作為判斷之依據，自無違法可言。
上訴意旨僅以黃世輝係與警員吳巨雄勾串、喬裝客人假嫖客、真栽贓、故意白嫖、製造犯罪，於審理期間均未到庭接受對質詰問，其警詢筆錄不具特別可信性，有關查獲之紀錄亦不得作為證據云云，空泛爭執，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
至上訴人主張原判決所引高雄市政府警察局新興分局行政組探訪報告表係無證據能力云云，惟該紀錄係警方前於一○三年三月二十八日至同年月三十一日間，探訪「嘉容生活館」有無經營性交易之紀錄，而上訴人亦非因之而起意犯本案，是縱予除去亦於原判決之認定無影響，參諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得據為適法之第三審上訴理由。
(二)所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。
依卷內資料及原判決之認定，上訴人係有營利之意圖，而經營「嘉容生活館」，並與所僱用現場經理劉俊隆共同犯罪，其妨害風化之犯意並非因司法警察之設計教唆而起，因認警方人員縱以所謂「釣魚方式」查獲本案，仍與陷害教唆有別，於法核無違誤。
(三)原判決認定上訴人係前案於一○二年九月十一日晚上八時起至九時止，犯圖利容留猥褻犯行為警查獲後，另行起意而犯本案，已詳敘述其理由（見原判決第十至十一頁）。
則原判決認本案非前案效力所及，應分論併罰，而依檢察官之起訴予以審判並論科，於法亦無違誤。
上訴意旨謂其先後犯行，應評價為集合犯之包括的一罪云云，係憑己意而為指摘，自非適法之上訴第三審理由。
三、上訴意旨未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論述於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事職權之行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇
法官 江 振 義
法官 蘇 素 娥
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 七 日
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