最高法院刑事-TPSM,104,台上,3671,20151203

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三六七一號
上 訴 人 張金生
選任辯護人 傅爾洵律師
陳武璋律師
上 訴 人 謝祥智
選任辯護人 陳信伍律師
上 訴 人 田全勝
選任辯護人 邱聰安律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○三年八月二十九日第二審判決（一○一年度上訴字第二○八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○○年度偵字第二○五、九六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人張金生係台東縣達仁鄉（下稱達仁鄉）第十五屆鄉長（任期自民國九十五年三月一日起四年），上訴人謝祥智自九十八年七月一日起至九十九年七月十六日止擔任達仁鄉公所財經課代理技士，上訴人田全勝為松煌營造有限公司實際負責人。

張金生、謝祥智、田全勝（下稱上訴人三人）有如原判決事實欄所載之共同違反貪污治罪條例、共同違反政府採購法犯行，事證均明確，因而撤銷第一審關於上訴人三人部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重均論處張金生、謝祥智共同對主管事務圖利罪刑；

論處田全勝非公務員與公務員共同對主管事務圖利罪刑。

固非無見。

二、惟查：（一）、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以「直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益」為構成要件之一，是否獲得不法利益攸關圖利罪名成立與否，至實際獲得若干不法利益，則關係量刑之輕重，自應於有罪判決內詳加認定記載，並敘明憑以認定之證據與理由，始為適法。

而所謂「利益」，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。

至於其收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。

以承包工程為例，所得不法利益乃其領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。

本件原判決事實認定：「……得標後系爭三項工程（指「新興鋼樑便道及河道疏濬搶修工程」、「大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程」、「新化至土坂搶修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程」）並由田全勝施作，致達仁鄉公所於九十八年十一月五日至九十九年一月二十一日間陸續撥付系爭工程款總計一千八百八十一萬七千五百五十八元（按係新台幣，下同）匯入聯程公司（按係聯程營造有限公司，下同）於台灣銀行台東分行……帳戶（匯款過程扣除手續費三百二十元，聯程公司實際收取一千八百八十一萬七千二百三十八元），嗣經聯程公司實際負責人陳連文扣除借牌費及營業稅後，分三次匯款總計一千四百二十四萬一千七百三十七元至……帳戶，因而以上開方式直接圖利田全勝，致使田全勝於扣除系爭三項工程之成本、管理費、借牌費及稅額後，總計獲得不法利益一百二十五萬七千九百九十八元……」等情（見原判決第六、七頁）。

如果無訛，則聯程公司實際負責人陳連文係扣除借牌費及營業稅後，始將款項匯予田全勝。

惟其理由欄卻稱：本件不法利益，係以工程款總價一千八百八十一萬七千五百五十八元，扣除手續費（三百二十元）、成本（一千七百三十三萬七千二百四十一元）、管理費（係以聯程公司所領取之工程款總價扣除手續費及成本之15％計算，為二十二萬一千九百九十九元）之所得，即一百二十五萬七千九百九十八元等由（見原判決第三九、四十頁）。

其計算不法利益，係以工程款總價扣除手續費、成本及管理費，此與其事實欄所稱扣除成本、管理費、借牌費及稅額等情，前後歧異，判決理由已有矛盾。

又查第一審共同被告陳連文證稱：「（你是否以工程驗收後實際匯入之工程款一成作為代價，容許田全勝於九十八年九月十六日上午十時二十分，在台東縣達仁鄉公所二樓會議室內借用聯程……公司之名義及證件參加投標？）是百分之九點五，其中百分之五是營業稅，另百分之四點五是個人綜合所得稅、工地負責人費用、會計記帳費用……」（見第一審卷一第一五六頁）。

而上開借牌費，依陳連文提出之資料所示，其金額總計一百八十八萬一千七百五十元（見第一審卷一第二八○頁）。

如果非虛，此部分與原判決理由所稱之管理費（二十二萬一千九百九十九元），顯然不同，原判決關於不法利益之計算，於事實欄所扣除者包括借牌費，於理由欄則僅扣除管理費，究以何者為是，尚欠明瞭。

此部分攸關是否該當「因而獲得利益」之犯罪構成要件，及圖利金額之認定，自有調查釐清之必要，原審未予究明，遽行判決，有調查未盡之違誤。

（二）、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；

如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，同條例第十條第一項、第三項定有明文。

乃指將犯罪行為人因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。

就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。

在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第二百七十二條參照）。

而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。

共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。

此與司法院院字第二○二四號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。

故共同犯貪污罪所得之追繳沒收或追徵，應就各人所分得之賄賂為之。

此為本院最近一致之見解。

本院七十年台上字第一一八六號⑵等判例不再援用，六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定（二），亦不再供參考。

至於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之。

原判決認定張金生、謝祥智間，就犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管事務圖利罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

田全勝雖不具公務員身分，惟就上開之罪部分，係與具公務員身分之張金生、謝祥智共犯，依同條例第三條、刑法第三十一條第一項前段規定，亦為共同正犯，應依貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管事務圖利罪處斷等情（見原判決第四一頁）。

倘係無訛，其等共同犯罪所得之追繳沒收或抵償，應就各人所分得之數為之。

乃原判決未及審酌，認上訴人三人共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，所得之財物，依同條例第十條第一項關於犯罪所得財物之追繳、沒收，於共同正犯之間，係採連帶追繳沒收主義。

就本件犯圖利罪所得之財物，應諭知上訴人三人連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之等由（見原判決第四六、四七頁），適用法則難謂允洽。

（三）、本件起訴書起訴張金生、謝祥智共同涉犯對主管事務圖利及違反政府採購法之罪嫌，就田全勝部分則僅起訴其涉有違反政府採購法之犯行。

第一審判決就田全勝部分，僅認定其有共同犯政府採購法第八十七條第三項（妨害投標罪）之事實，有起訴書及第一審判決在卷可稽。

原審於一○三年六月二十六日審理時，審判長就被訴事實訊問上訴人三人，僅就第一審判決記載之事實訊問之，對於原判決所認定田全勝與張金生、謝祥智間如何有共同圖利部分之犯罪事實，未加訊問（見原審卷四第四三頁至第四四頁背面），即於判決內認定田全勝有共同圖利之事實，有礙其訴訟防禦權之行使，亦有未合。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 江 振 義
法官 蘇 素 娥
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十 日
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