最高法院刑事-TPSM,104,台上,3672,20151203

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三六七二號
上 訴 人 林清詮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○四年八月二十六日第二審判決（一○四年度上訴字第八九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第一九○三、二六五○、四二五八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人林清詮有如原判決犯罪事實欄及其附表一編號（下僅稱編號）14、15所記載之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品二罪刑（均累犯，均處有期徒刑。

至上訴人另就不得上訴第三審之幫助施用第一級毒品罪，一併提起第三審上訴部分，已經原審法院裁定駁回）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

對於上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加論述、指駁。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：（一）、依證人林朝武所述，上訴人未主動提及毒品之價值，亦未從中賺取利潤，何來販毒？又由通訊監察譯文可知，上訴人毒品來源係與友人合資向林泰宇購買來施用，並無分裝販賣之情形。

況民國一○四年一月十一日警方搜索上訴人住處，除扣得電話及SIM 卡外，並無其他任何物品，足以證明上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，原判決遽行論罪，有認定事實不依證據之違法。

（二）、林朝武就編號14、15所示部分，其證述前後不一，證據能力顯有瑕疵，不足採信。

原判決予以採用，有違證據法則。

（三）、上訴人於警詢時即坦承與友人合資購毒施用之事實，惟警察以無此法條為由，誘導上訴人以販賣毒品行為製作筆錄，上訴人於偵訊時，已指摘該警詢筆錄之公正性等語。

四、惟查：認定事實與證據取捨，法院原有自由判斷之職權，而證人之供述，先後不一致者，究竟孰為可採，法院得衡情酌理予以取捨，倘其判斷不違背經驗法則或論理法則，自不容任意指為違法。

又所謂證據能力，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格。

無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據。

而證據之證明力則係指具有證據能力之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。

兩者並不相同，不應混淆。

再者，販賣毒品罪之成立，本不以扣得毒品或販賣毒品所用之電子秤、大量之分裝袋等物為其必要之證明方法。

原判決綜核上訴人之部分供述，證人林朝武所為不利於上訴人之證言，及卷附通訊監察譯文等證據資料，憑以認定上訴人有本件販賣第二級毒品之犯行。

並敘明： 1、如何認定上訴人係基於營利之意圖，而販賣甲基安非他命予林朝武，所憑之證據及其認定之理由。

2、就證人林朝武證述不一致之證言，予以取捨，而為證明力之判斷。

至其於第一審翻異警詢、偵訊之陳述部分，如何屬迴護上訴人之詞，不足採信。

3 、上訴人自警詢至第一審均辯稱係合資購買云云，如何與事實已有不符，況依通訊監察譯文所示，上訴人於編號14、15所示時間之後，並無其所稱與林朝武在一起之情形，益徵其於第一審及原審之辯解，為無足取各等情。

俱憑卷內證據逐一說明、指駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指認定事實不依證據等違法可言。

上訴人於警詢時並未承認其有前揭販賣第二級毒品之犯行，不生上訴意旨所述警察誘導其以販賣毒品行為製作筆錄云云之情形。

上訴意旨或係未依卷內資料而為指摘，或混淆證據能力與證明力之區別，或就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價執以指摘，均非上訴第三審之適法理由。

是其所述，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人此部分上訴不合法律上之程式，予以駁回。

貳、明知禁藥而轉讓部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；

第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；

其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；

已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書狀，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有刑事訴訟法第三百九十五條後段之情形，應為駁回之判決。

本件上訴人不服原審判決，於一○四年九月八日提起上訴，未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。

而其上訴狀記載，理由後補云云，嗣於同年月十六日雖補提「刑事上訴理由狀」，惟僅敘及關於販賣第二級毒品部分之上訴理由，就編號13所示明知禁藥而轉讓部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴即非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 江 振 義
法官 蘇 素 娥
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十 日
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