最高法院刑事-TPSM,104,台上,3679,20151203

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三六七九號
上 訴 人 陳俊諺
選任辯護人 許中銘律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年九月一日第二審判決（一○四年度上訴字第一五一一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第二五六五三號、同年度毒偵字第六六三二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、得上訴第三審部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳俊諺有如原判決事實欄及其附表編號（下稱編號）1 至21所記載之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上訴人上開部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品（八罪，如編號2至9所示）、共同販賣第二級毒品（十罪，如編號10至12、15至21所示）、販賣第三級毒品（一罪，如編號1 所示）、共同販賣第三級毒品（二罪，如編號13、14）等罪刑（販賣第二級毒品及共同販賣第二級毒品部分，均處有期徒刑）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：（一）上訴人於同一日（即編號 1、10，編號5、20，編號7、9，編號11、15 ）所為之二次販賣行為，其時間密接，原審未調查是否屬接續犯，亦未說明何以不構成接續犯，而應數罪併罰之理由，有調查未盡及判決不備理由之違法。

（二）關於編號20部分，上訴人交付甲基安非他命予徐欣偉，約定價金由其以匯款方式給付之，但其未匯款，究係應付未付或免除債務，倘係免除債務，是否成立販賣毒品犯罪？原審未加詳查，復未說明不調查之理由，同有調查未盡及判決不備理由之違誤。

（三）原判決就上訴人所犯各罪，其量刑標準何在，其所定應執行刑有期徒刑七年，是否符合比例、平等及罪責相當原則，有無考量上訴人自白、供出毒品來源及其他一切情狀？原判決未加說明，有不備理由之違法等語。

四、惟查：（一）第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。

又犯罪態樣究竟屬於接續犯之部分作為，或單純可以獨立成罪之情形，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。

本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係認定如上訴意旨（一）所述上訴人之犯行，其犯意各別，行為互殊，而應予分論併罰等情。

因而依數罪併罰之例，論處上訴人罪刑，依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。

關於上開部分，第一審即依數罪併罰之例處理，上訴人及其原審辯護人在原審未予爭執，亦未就此部分聲請調查證據，其於法律審時始行主張，殊非適法之第三審上訴理由。

（二）刑事法上販賣（此指單純賣出之型態）毒品之行為，若售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，自應認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，至買賣標的物之毒品是否已完成交付，則為區分既、未遂之標準。

從而販賣毒品既、未遂之判別，應以行為人有無交付毒品為依據，而非以買受人已否給付價金為標準。

依原判決之認定，關於編號20所示部分，上訴人既已交付甲基安非他命予徐欣偉，其行為即已既遂，買受人徐欣偉究因何故未付款，與該部分之論罪科刑無涉。

原審就此未另為調查及說明，殊無違法可言。

上訴意旨（二）就此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

（三）刑之量定及定應執行刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，所為刑之量定及定應執行刑，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，不得遽指為違法。

原判決以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列一切情狀，予以綜合考量，且依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定遞減其刑後，如何在法定刑內量處及定其應執行之刑等情，已於理由內論列甚詳。

所為量刑及定應執行刑，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，亦無上訴意旨（三）所述判決不備理由等違法情形，就此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。

此外，上訴意旨，係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件。

本件此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

貳、不得上訴第三審部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

又最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定甚明。

本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。

關於上訴人施用第二級毒品部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項規定，論處上訴人施用第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。

而該罪之最重法定本刑為三年以下有期徒刑，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人併對之提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 江 振 義
法官 蘇 素 娥
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十 日
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