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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三六九○號
上 訴 人 李建廷
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○四年六月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第六六三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第八九七九、一二八四四號，一○三年度毒偵字第二四一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第二級毒品（即原判決事實三、㈠）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李建廷有其事實欄三、㈠所載以新台幣（下同）一萬七千元之價格，販賣十七公克之第二級毒品甲基安非他命予趙榮輝之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯），量處有期徒刑八年，並諭知相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。
核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、趙榮輝於民國一○三年三月十七日檢察官偵訊時證稱其甲基安非他命係向上訴人購買云云，惟其在檢察官偵訊時正在「提藥」（指藥癮發作），參以趙榮輝於一○四年六月十三日寄予上訴人之信函中提及：因伊之自私害上訴人被判刑八年，當時警員告知若供出毒品上游，刑期可減半，雖毒品係上訴人幫忙伊拿的，但上訴人並未從中賺取利潤，因伊未將實情說清楚而連累上訴人等語。
可見趙榮輝於一○三年三月十七日檢察官偵訊時之證述內容應與事實不符。
上訴人於原審審理時，曾聲請傳喚趙榮輝到庭作證，以證明其於檢察官偵訊時，係為獲得減刑寬典而為不實之供述，惟原審卻未予傳喚調查，遽採趙榮輝上開不利於伊之偵訊內容，認定伊係販賣甲基安非他命予趙榮輝，自有未洽。
㈡、趙榮輝於警詢之初即已委任律師為其提供法律諮詢及建議，焉會不知供出毒品來源可減輕其刑，因此原判決認定趙榮輝於檢察官偵訊時供述其毒品來源為上訴人，並非受上開減刑規定之影響，亦有違誤。
㈢、趙榮輝本身亦有販賣甲基安非他命之行為。
依證人廖欽揚於檢察官偵訊時之證詞可知，其每次均係以一千元之價格向趙榮輝購買○．五公克之甲基安非他命。
而趙榮輝向伊取得十七公克之甲基安非他命，僅交付伊一萬七千元，平均每公克為一千元，係趙榮輝販賣甲基安非他命予廖欽揚價格之一半。
可見伊向姓名年籍不詳，綽號「哥哥」之成年男子購入甲基安非他命後，係以相同之價格轉讓趙榮輝，並未從中賺取利潤，主觀上欠缺營利之意圖，原判決認定伊係基於營利之意圖而交付甲基安非他命予趙榮輝，而為不利於伊之認定，亦有未合云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、原判決已敘明上訴人於其附表一所示時間，接續以其持用之行動電話門號○○○○○○○○○○號與趙榮輝持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話聯繫後，於一○二年十二月二十四日十九時三十五分後某時許，在新北市○○區○○路○○○號五樓其居所樓下附近某處，交付重量約十七公克之甲基安非他命予趙榮輝，並收取一萬七千元現金等事實，業經趙榮輝於一○三年三月十七日及同年五月一日偵訊時均證稱：（經檢察官提示通訊監察譯文）第一通譯文（即原判決附表一編號3 所示）中「公鴿的飼料」是指（甲基）安非他命，係其要向上訴人購買（甲基）安非他命之意思。
第二通譯文（即原判決附表一編號4 所示）中之「17」係指十七公克（甲基）安非他命一萬七千元之意思，後來其騎機車過去，並向上訴人要一台電子磅秤，以便秤重量是否相符，半兩（甲基）安非他命約十七點多公克，其要上訴人秤十七公克就好。
第六通譯文（即原判決附表一編號 7所示）係其到達上訴人居所，上訴人告知其尚在處理，其要上訴人直接將毒品放在其騎乘之機車車箱內，車箱並未上鎖，其先到一旁小吃店吃飯。
第七通（即原判決附表一編號8 所示）簡訊係其要上訴人快一點，因為其還要載小孩。
第八通（即原判決附表一編號9 所示）係上訴人問其所騎乘之機車是哪一輛，其機車車牌號碼數字之部分係六九五九，撥完電話後五分鐘，其有與上訴人碰面，以一萬七千元向上訴人購買半兩之（甲基）安非他命，並交付二萬元予上訴人，其中三千元係欠上訴人之款項，其與上訴人算是一手交錢一手交貨等語綦詳；
復於第一審審理時證稱：通訊監察譯文中「公鴿的飼料」係指甲基安非他命、「17」係一萬七千元，一○二年十二月二十四日與上訴人聯絡後，其有在上訴人居處門口或附近吃飯之地方（記憶不清），以一萬七千元購買半兩之甲基安非他命等語甚詳，並有通訊監察譯文在卷可佐。
參以趙榮輝於檢察官偵訊及第一審審理時之證述，均係根據通訊監察譯文內容而回憶當天購買甲基安非他命之交易經過、數量、金額等情，且於具結後詳盡陳述，並非憑空捏造、杜撰交易情節。
再者，趙榮輝對於當天在上訴人居所樓下附近，以一萬七千元之價格向上訴人購買十七公克（半兩）甲基安非他命一節，於歷次證述時始終一致，而上訴人於第一審及原審審理時亦不否認原判決附表一所示之通訊監察譯文為其與趙榮輝間之對話，且其有於一○二年十二月二十四日十九時三十五分後某時許，在其居所樓下，交付重量約十七公克之甲基安非他命予趙榮輝，而收取趙榮輝所交付一萬七千元現金等事實，堪信趙榮輝上揭證述內容，係其親身經歷見聞之經過，應非子虛，亦足徵上訴人與趙榮輝間如原判決附表一所示之通話內容確係聯繫購買甲基安非他命無誤。
至於上訴人再聲請傳訊趙榮輝，以查明其於偵訊供述之動機；
惟趙榮輝已於偵訊及第一審審理時到庭證述其向上訴人購買甲基安非他命之交易過程明確，且於第一審經檢察官、上訴人及其辯護人為交互詰問，此部分待證事實已明，而趙榮輝有無虛偽陳述之動機暨其所述是否可採，要屬證明力之判斷，應無再次傳喚趙榮輝之必要等旨綦詳（見原判決第十二頁第二行至第十三頁倒數第十一行、第二十一頁第五行至第十三行），核其論斷，與證據法則及刑事訴訟法第一百九十六條之規定無違。
且趙榮輝於一○三年三月十七日檢察官偵訊時，並未曾供述其當時正在「提藥」；
檢察官於該次訊問時亦先訊問趙榮輝當時之精神狀況可否接受訊問，趙榮輝亦答稱：「可以」等語。
再者，依該次偵訊筆錄所記載之內容以觀，趙榮輝對於檢察官所訊之問題均能對答如流，亦未顯現精神狀況不佳之情況（見台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第八九七九號卷第一五八至一六三頁）。
上訴人對於原判決前揭已明確論斷之事項，事後再為爭辯，謂趙榮輝在檢察官偵訊時正在「提藥」，並以趙榮輝寄予上訴人之信函中提及上訴人並未從中賺取利潤，而執此指摘原判決採信趙榮輝於一○三年三月十七日檢察官偵訊時之證詞，及原審未傳喚趙榮輝到庭作證為不當云云，均非合法之第三審上訴理由。
㈡、原判決已說明趙榮輝於一○三年三月十七日及同年五月一日以證人身分應訊時，均經檢察官諭知得依刑事訴訟法第一百八十一條規定拒絕證言，於趙榮輝表示願意作證後，方諭知具結之義務及偽證之處罰，然後請其具結，且檢察官逐一提示通訊監察譯文供其閱覽後，再使其就通話內容及暗語逐一說明，並非包裹式訊問。
另趙榮輝於一○三年三月十七日初次偵訊時，檢察官係在其已證述與上訴人間相關毒品交易之細節後，方在訊問之末，告以毒品危害防制條例第十七條第一項供出上游且經查獲之減刑規定，再次與趙榮輝確認其毒品來源為何，顯見趙榮輝於偵訊時並未受到檢察官告知供出毒品上游之減刑優惠影響，難認其上開證詞有虛偽不實或顯不可信之情形等旨甚詳（見原判決第十三頁倒數第十行至第十四頁第七行），核其論斷亦與證據法則無違。
雖趙榮輝於一○三年三月十七日警詢及同日偵訊時即已委任舒建中律師到場以維護其權益（見台灣新北地方法院檢察署一○三年度毒偵字第三一○二號卷第二頁、同署一○三年度偵字第八九七九號卷第四頁），惟身為辯護人應遵守律師法及律師倫理規範，本於誠信、公平、理性及良知執行職務，不得故意曲解法令或為欺罔之告知，致誤導委任人為不正確之期待或判斷（見律師倫理規範第八、二十七條），亦不得有矇蔽或欺誘之行為（見律師法第二十八條），違反之者，依律師法第三十九條規定應付懲戒。
且委任律師為辯護人與該辯護人是否已告知供出毒品上游可獲得減刑之寬典係不同之二事，不能混為一談。
因此自不能以趙榮輝於警詢之初已委任律師為其辯護，遽認其係因知悉上開減刑規定，而在檢察官偵訊時為不實之供述。
上訴人徒以前揭臆測之詞指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、本件檢察官起訴書除指控上訴人販賣甲基安非他命予趙榮輝外，亦起訴趙榮輝販賣甲基安非他命予廖欽揚之行為。
雖廖欽揚於檢察官偵訊時證稱：其每次均係以一千元之價格向趙榮輝購買○．五公克之甲基安非他命等語（見台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第八九七九號卷第六十九頁）。
而本件趙榮輝向上訴人取得十七公克之甲基安非他命，係交付上訴人一萬七千元，換言之，平均每公克為一千元。
惟以上情節僅足以證明上訴人交付甲基安非他命予趙榮輝，係每公克一千元，但趙榮輝販賣甲基安他命予廖欽揚係每公克二千元而已。
而判斷上訴人是否有營利之意圖係應從其購入甲基安非他命之價格與其售出之價格比較，與買受人趙榮輝嗣後轉售是否獲利，係兩回事。
況原判決已敘明販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，上訴人販賣甲基安非他命予趙榮輝時，乃智識正常之人，本身亦有施用第二級毒品而為警查獲及經法院論罪科刑之紀錄，是上訴人對於甲基安非他命物稀價昂，取得不易，毒品交易為警、檢嚴予取締之犯罪，法律就此設有重典處罰，自應知之甚稔。
而上訴人與趙榮輝雖為朋友關係，然並無特殊之情誼，倘無從中賺取差價，上訴人應無平白甘冒被查緝重罰之風險，而單純代朋友購買毒品之理。
況上訴人販賣予趙榮輝之甲基安非他命數量多達十七公克，價值不斐，苟未獲利，上訴人何以費心購入毒品貯藏以供趙榮輝購買而平添為警查獲之可能，衡情其販入之價格當較其出售之價格為低，或從中扣取部分毒品，而有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
至上訴人實際販賣之利得為何，雖因上訴人未坦承犯行而無從知悉，然販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其實情，在毒品係有償交易之情形，尚不得以無從查悉毒品購入之價格，而否定出售者具有營利之意圖。
從而，本件縱然無從查知上訴人取得甲基安非他命之實際價格，然上訴人為上開第二級毒品交易過程中，主觀上存有欲從交易中賺取買賣「價差」以牟利之意圖等旨綦詳（見原判決第十八頁倒數第五行至第二十頁第十七行）。
核其論斷亦與經驗及論理法則無違，上訴人置原判決上開明確之論斷於不顧，徒憑己意，仍辯稱其無營利之意圖，亦未從中賺取價差獲利，僅成立轉讓第二級毒品罪云云，而就其為原審所不採之辯解再事爭論，仍非合法之第三審上訴理由。
至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、轉讓第二級毒品（即原判決事實三、㈡）部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
上訴人不服原判決，提起上訴，未聲明一部上訴，依上開說明，原判決關於轉讓第二級毒品（即原判決事實三、㈡）部分，應視為已上訴。
又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
上訴人不服原審判決，於一○四年七月十七日聲明上訴，嗣於同年月二十七日提出「刑事補提上訴理由狀」，其後又於同年八月十七日補提「刑事上訴理由狀」，但其僅就原判決關於販賣第二級毒品部分敘述其不服之理由，對於原判決關於轉讓第二級毒品部分則未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 林 英 志
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 七 日
Ｑ
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