最高法院刑事-TPSM,104,台上,3703,20151203

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七○三號
上 訴 人 陳國龍
上列上訴人因毀損建築物案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一０四年三月二十四日第二審判決（一０三年度上訴字第一五七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵緝字第五九三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人甲○○共同毀壞他人建築物罪刑（係以一行為觸犯刑法第三百五十三條第一項之毀壞他人建築物罪、文化資產保存法第九十四條第一項第二款之毀損古蹟罪。

累犯，處有期徒刑一年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：上訴人於原審並未選任辯護人，且僅係國中畢業，平日擔任油漆工，依其智識程度，本難理解共同正犯張世欣、楊家銓、陳献昌於偵查中之證言係「傳聞證據」之意涵。

原審未盡解釋、闡明義務，逕以上訴人於調查證據時，表示「沒有意見」、「對於證據調查無異議」，即認上訴人就上開傳聞證據有默示同意，顯與本院九十八年度台上字第四七號判決意旨有違。

原判決所援引張世欣、陳献昌之證言，均僅稱：在討論拆除「瑞成堂」時，上訴人有在場云云，但未言明上訴人有參與討論。

而楊家銓雖稱：上訴人說他要五萬元（新台幣，下同），他也要參與，上訴人要把風云云；

然此究係楊家銓親自聽聞？或由張世欣、陳献昌傳達？楊家銓之記憶是否有誤？尚無法一概而論。

原審未依職權傳喚張世欣、楊家銓、陳献昌調查，有調查職責未盡之違誤。

原審利用共同正犯張世欣、楊家銓、陳献昌之自白，交叉補強，遽認上訴人有罪，顯係以共同正犯之自白作為認定上訴人有罪之唯一證據等語。

惟查：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文；

又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，復為同條第二項所明定。

再：本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四所定情形，均容許作為證據；

至於符合同法第一百五十九條之一第一項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證據者，則不須贅依同法第一百五十九條之五規定認定有證據能力。

此為本院最近所持之一致見解。

原判決認其所援引，包括張世欣、楊家銓、陳献昌於偵查中以證人身分具結之證言在內之供述證據，其證據能力為檢察官、上訴人所不爭執，經審酌各該供述證據作成時並無不適當之處，應認均有證據能力等節（見原判決第六頁），洵屬有據。

而個案情節不一，尚難比附援引。

上訴意旨另執本院九十八年度台上字第四七號判決所示：法院對「目不識丁、未滿十六歲、年邁翁婦、外籍傭勞、智能障礙」之被告，應善盡訴訟照料義務之旨，指摘原判決違背法令云云，亦非上訴第三審之適法理由。

證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄所載，與李金安、張世欣、楊家銓、陳献昌（以上四人，均另經台灣台中地方法院一０一年度訴字第六九０號《原判決誤為第六０九號》判決判處罪刑，嗣迭經原審法院一０三年度上訴字第三一號駁回其四人與檢察官之上訴、本院一０三年度台上字第四四六一號判決以其四人之第三審上訴不合法律上程式而予駁回，均已確定在案）、林恒裕（另經台灣台中地方法院上開判決判處罪刑，並經原審法院上開判決駁回檢察官之上訴而確定在案《原判決第三頁倒數第四列誤載其另經本院上開判決駁回上訴》）及李柏卲（李金安之子，未據提起公訴），明知位於台中市南屯區「台中市高鐵新市鎮自辦市地重劃區第五單元」M-計劃道路上之「瑞成堂」建築物，業經台中市政府文化局於民國一００年七月十一日開會決議列為「暫定古蹟」，並經台中市政府於同年九月九日開會決議，將之指定為古蹟（嗣於同年九月二十九日公告為「市定古蹟」），竟於同年九月二十日凌晨二時許，由楊家銓以電話監控，上訴人、張世欣、陳献昌把風，林恒裕則駕駛挖土機，將「瑞成堂」之外門樓「務本居」、內部圍牆、拜亭、大廳等部分拆毀，並壓損內埕地坪，致該建築物效用之一部喪失，足生損害於「瑞成堂」之所有人黃○敏及其他共有人等犯行之得心證理由。

並就上訴人所辯：伊騎機車載陳献昌前往，在距「瑞成堂」甚遠處即先行離去，當時伊以為陳献昌是要拆鐵皮屋等語，如何認與事實不符而無足採等情，加以指駁（見原判決第七至二０頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈原判決係綜合卷內，包括：上訴人坦承伊有參與拆毀「瑞成堂」之把風，並拿到五萬元等語，以及交付行動電話及機車予上訴人使用之陳林美珠（上訴人之母）之證詞、路口監視器錄得上訴人騎機車之影像、上訴人持用行動電話之通聯調閱查詢單、張世欣及楊家銓於警詢時之指認紀錄表等人證、書證，論斷上訴人係本件拆毀「瑞成堂」之共同正犯。

並非僅以張世欣、楊家銓、陳献昌於偵查中之證言及楊家銓於另案審理時之證詞，而為不利上訴人之認定（見原判決第七、一四至一七、一八至二０頁），自難認原判決之採證違法。

⒉依卷內資料：上訴人於第二審之上訴意旨，僅稱「原審（指第一審）判太重」（見原審卷第六六頁背面至第六七頁、第一０五頁）；

迄原審審判期日，經審判長提示張世欣、楊家銓、陳献昌於警詢、偵查及法院審理時之歷次筆錄並告以要旨，問上訴人有何意見時，上訴人答稱：「沒有意見」，再於原審審判長詢及：「尚有何其他證據請求調查？」時，仍答稱：「無」（見原審卷第一一二頁）。

從而，原審認上訴人本件犯行之事證已明，未再為其他無益之調查，尤無調查職責未盡之違誤可言。

㈣上訴意旨所指各節，無非執上訴人個人主觀意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱非適法之第三審上訴理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 彭 幸 鳴
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
v