最高法院刑事-TPSM,104,台上,3704,20151203

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七○四號
上 訴 人 蕭智孔
選任辯護人 鐘烱錺律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年八月十八日第二審判決（一０四年度上訴字第一三三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０三年度偵字第一四三０三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，於變更檢察官之部分起訴法條（槍砲彈藥刀械管制條例《下稱槍砲條例》第七條第四項之非法持有手槍罪）後，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人蕭智孔犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（係以一行為觸犯槍砲條例第八條第四項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第十二條第四項之非法持有子彈罪。

處有期徒刑四年二月，併科罰金新台幣《下同》十五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；

扣案之改造手槍一支沒收），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱： 扣案如原判決附表（下稱附表）一編號一所示之改造手槍（下稱系爭手槍）於鑑定前已年久鏽蝕，且撞針簧及槍機內部鏽蝕阻塞，明顯無法正常運作，如何可得擊發？法務部調查局（下稱調查局）以試射法測試前，曾將槍枝上油清鏽潤滑，並稱此係「保養」行為。

但測試之槍枝為何要保養？又清鏽潤滑之動作勢必將槍機阻塞之狀態清除，調查局竟稱其上油清鏽之舉，不足以改變槍枝之機械構造或性能，使原本無殺傷力之槍枝變為有殺傷力云云，顯違常理。

原判決以調查局之鑑定結果為憑，認系爭手槍具殺傷力，採證自有違誤。

上訴人於偵審中均坦承犯行，深具悔意，態度良好，且本件僅系爭手槍及附表一編號二所示之子彈一顆具殺傷力，其餘如附表二所示之子彈、彈頭及彈殼均不具殺傷力，原判決未適用刑法第五十九條酌減其刑，猶量處四年二月之刑，顯屬過重等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，於民國一０三年四月十六日下午一時許，收受綽號「阿倫」者因質押而交付如附表一所示，具有殺傷力之系爭手槍一支、子彈一顆（另所交付之如附表二所示子彈、彈頭及彈殼均不具殺傷力）後，將之置放於其所駕駛之汽車內，嗣於同年五月二十一日上午六時三十分許為警查獲等犯行之得心證理由。

⒉並敘明：系爭手槍於被查獲之初，業經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認為具有殺傷力，又擦拭槍管、撞針滴油等，均係使用槍枝者常見之日常保養行為，僅在確保槍枝既有之機械構造及性能運作正常，並不足以改變槍枝之機械構造或性能，使原本無殺傷力之槍枝變為有殺傷力。

因認上訴人否認犯罪，所辯：系爭手槍經第一審送調查局鑑定時，調查局業認該槍之「撞針於靜態時似有較短而無法凸出於後座壁之情形，應係撞針簧或槍機內有鏽蝕等因素，造成其內部分阻塞所致」，足見該槍無法擊發子彈，並無殺傷力；

調查局竟以上油、清鏽等行為，修復該槍後再進行試射鑑定，使該槍具有殺傷力，調查局此舉已改變該槍之原貌，所為鑑定並無可信云云，應係其片面、推斷之詞而不可採等情（見原判決第三至六頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢上訴意旨所指各節，或係重執上訴人在原審所辯各詞，或係憑其個人主觀意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，洵非合法之第三審上訴理由。

關於量刑部分：

㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

⒈原判決已敘明：上訴人所持有如附表一所示之手槍、子彈雖具有殺傷力者，然其所持有如附表二所示之子彈、彈頭及彈殼則不具殺傷力。

第一審於量刑時，未予區分，併執為量刑之依據，顯有未當，爰予撤銷第一審之科刑判決後，審酌上訴人有多項犯罪紀錄，並曾因寄藏槍、彈，經台灣新北地方法院判刑確定，竟不知悔改，於該案審理期間再犯本件，顯見其對於法律規範之漠視，且將槍、彈置放於所駕駛之汽車內，所生危害非輕，並斟酌其持有本件槍、彈之時間非久、數量非鉅及其犯罪後之態度等一切情狀，而為量刑等旨（見原判決第六至七頁）。

⒉原判決業以上訴人本件犯罪責任為基礎，對其品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危險及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自難率指為違法。

㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑，並無違背法令可言。

㈢上訴意旨就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非第三審上訴之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 許 錦 印
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
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