最高法院刑事-TPSM,104,台上,3726,20151209

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七二六號
上 訴 人 葛祖福
選任辯護人 簡燦賢律師
邱劭璞律師
上 訴 人 高沂誠
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０四年七月七日第二審判決（一０四年度上訴字第五八號，一０四年度原上訴字第一五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０三年度偵字第四八七號，一０三年度偵緝字第一四七、一四八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號1至6所示部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決關於其附表＜下稱附表＞編號1至6所示之上訴人葛祖福、高沂誠共同販賣第三級毒品）部分

一、原判決認定葛祖福、高沂誠有附表編號1至6所示之共同販賣第三級毒品愷他命予張淩豪3次、彭士銘1次、張宇超2 次之犯行，均甚為明確，因而維持第一審論處葛祖福、高沂誠如附表編號1至6所示之共同販賣第三級毒品各6 罪刑之判決，駁回檢察官及葛祖福、高沂誠對各相關部分在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟按：

㈠、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

經本院著有25年上字第2253號判例可參。

本院27年上字第1333號判例要旨亦謂：「刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。」

就共同正犯與從犯之區別，即採主觀（以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（參與構成要件行為）擇一標準說（參見民國94年2月2日修正公布之刑法第28條之修正立法理由）。

原判決認定葛祖福就附表編號1至6所示販賣第三級毒品犯行，與毒品之提供者高沂誠間，應成立共同正犯。

惟其理由針對葛祖福就各該次販賣行為，是否有以合同之意思即以自己共同犯罪之意思參與販賣犯罪構成要件以外之行為，或有如何之作為可認為已參與販賣犯罪構成要件之行為（即就有關葛祖福對高沂誠各該次販賣第三級毒品犯行，究竟應成立販賣之共同正犯或幫助犯之重要事項），皆未為具體明白之論述及說明，而徒摭取外國部分實例之用語，以葛祖福對各該次販賣之介入、居間行為，其參與程度已逾越「幫助施用毒品」之界限，為「共同販賣毒品之涵攝射程效力所及」等由，因認葛祖福就上揭販賣犯行均與高沂誠成立共同正犯（見原判決第51頁正、反面），尚有理由不備之可議。

㈡、為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之，此為本院最近統一之見解。

本院70年台上字第1186號⑵等判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用及供參考。

至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之。

原判決依本院先前見解，逕以共同正犯所得之財物應連帶沒收為由，而對附表編號1至6所示之高沂誠與葛祖福共同販賣第三級毒品犯行之所得財物，均為連帶沒收及連帶以財產抵償之論述，並為維持第一審諭知連帶沒收及連帶以財產抵償（且補充第一審判決就葛祖福部分諭知「抵償」為「連帶抵償」）之判決（見原判決第1至2頁及附表編號1至6），於法即有違誤。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因上述之違背法令影響於相關事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於附表編號1至6所示之葛祖福、高沂誠共同販賣第三級毒品部分，均有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即附表編號7 所示之高沂誠共同販賣第三級毒品及編號8至10所示高沂誠販賣第三級毒品）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為高沂誠有附表編號7 所示之與張宇超（經第一審法院另案判處罪刑）共同販賣愷他命予易詩淳1次，及編號8至10所示高沂誠販賣愷他命予葛祖福共3 次之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於附表編號7 部分之科刑判決，改判仍論高沂誠以共同販賣第三級毒品罪，於依偵、審中自白及供出毒品來源因而查獲正犯等規定遞減其刑後，處有期徒刑2 年及為相關從刑之諭知；

另維持第一審關於附表編號8 至10所示部分皆論高沂誠以販賣第三級毒品罪，於依偵、審中自白規定減輕其刑後，均處有期徒刑2年6月，並為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審對該等部分之上訴。

已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定此等部分犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：高沂誠於103 年10月21日警詢時，即已供稱毒品來源均為吳文欽一人，而葛祖福於警詢時亦證稱：伊看到高沂誠拿錢給吳文欽，吳文欽就將愷他命交給高沂誠，伊也有向吳文欽買過愷他命等語，足證吳文欽最少係販毒之中游盤商。

而葛祖福透過高沂誠向吳文欽購毒6至7次，高沂誠豈可能僅關於附表編號7有向吳文欽購買毒品1次？況吳文欽販毒犯行已由檢警進行偵查，原審未向台灣花蓮地方法院檢察署詳查有關吳文欽販賣愷他命予高沂誠之次數，即逕以查無其他積極證據足以擔保高沂誠對吳文欽之指述為真實，不能以高沂誠片面供詞，遽認其有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用為由，未對附表編號8至10所示高沂誠之販賣第三級毒品犯行，遞減其刑，有應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備及採證違背經驗、論理等證據法則之違法。

又雖原判決就附表編號7 所示之高沂誠共同販賣第三級毒品犯行，有適用上開條項遞減其刑，但對高沂誠其他販賣第三級毒品犯行均未遞減其刑，因對定執行刑有影響性，故請將附表編號7所示之部分一併撤銷等語。

三、惟按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。

是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。

而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。

原判決依據花蓮縣警察局花蓮分局之回函及所附之職務報告、筆錄，已說明高沂誠於本案起訴後之103 年10月21日之警詢中，雖供述其毒品來源為吳文欽，惟吳文欽嗣於警詢中否認犯行，葛祖福於警詢中雖稱高沂誠確實向綽號「小胖」之吳文欽購買過愷他命，惟因時間過久，且證詞過於模糊、空泛，無法明確指證，復查無其他積極證據足以擔保高沂誠就附表編號7 以外之其餘部分，對吳文欽所為之指述為真實等旨，因認高沂誠所犯附表編號8 至10部分，並不符合上開條項所定「供出毒品來源，因而查獲」之要件（見原判決第55至57頁，理由參、五之３），核與卷證資料尚無不合，尚無調查未盡、理由不備或採證違法之可言。

高沂誠上訴意旨以上情指摘原判決關於附表編號8 至10所示部分違背法令，核係就原判決已說明之事項，專憑己意，泛指為違法，而其請求將附表編號 7所示部分一併撤銷之理由，更與原判決該部分是否違背法令無關，均非適法之第三審上訴理由。

依首揭說明，其關於該等部分之上訴，顯係違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 蘇 振 堂
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十五 日
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