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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七二九號
上 訴 人 張福臨
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一○四年八月十三日第二審判決（一○四年度上訴字第三九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二二七五四、二六六三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人張福臨有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予許志豪一次；
及與孫昭棠（業經原審判刑確定）共同轉讓禁藥甲基安非他命予綽號「嫂子」之人一次之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯），於依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，處有期徒刑三年十月，及諭知相關沒收、抵償之從刑；
及論上訴人以共同轉讓禁藥罪（累犯），處有期徒刑八月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑四年二月，及諭知應執行相關沒收、抵償從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及事實審法院審理中均供承前揭犯行，並未為否認犯罪之辯解）。
核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；
從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、毒品危害防制條例與藥事法、管制藥品管理條例間，均無所謂普通法或特別法之關係，又依藥事法之相關規定，足見管制藥品並非即係禁藥，而甲基安非他命應屬藥事法第十一條所稱之管制藥品，並非該法所稱之偽藥或禁藥，則伊於偵查及審判中自白轉讓甲基安非他命之行為，即應論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，並依同條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑，乃原判決論伊以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，且未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑，有欠允當。
㈡、伊僅有一次販賣第二級毒品之犯行，且所得僅新台幣（下同）三千五百元，惡性及情節與大毒梟有別，又伊係為幫助友人而為本件犯行，原判決未依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑，且所量處之刑及所定之應執行刑均屬過重，亦有不當云云。
惟㈠、原判決已說明甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，亦係藥事法所稱之禁藥，故行為人轉讓甲基安非他命予他人，除成立轉讓第二級毒品罪外，亦構成轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」等法理，擇一處斷。
本件並不能證明上訴人轉讓甲基安非他命十公克以上，是上訴人轉讓甲基安非他命之犯行，應依上開法理論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪（見原判決第二十頁第五行至第二十一頁第十三行）；
又上訴人轉讓甲基安非他命之犯行，既擇一適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，則上訴人縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑等情綦詳（見原判決第二十五頁第十三至二十行），核其論斷於法尚屬無違。
上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，主張原判決就伊轉讓甲基安非他命之犯行，論伊以轉讓禁藥罪，且未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑，有欠允當云云，要屬誤解，尚難認係適法之第三審上訴理由。
㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。
而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。
原判決就上訴人本件犯行，何以並無刑法第五十九條規定之適用，已說明其所依憑之理由綦詳（見原判決第二十五頁倒數第七行至第二十六頁第七行），核其論斷，並無濫用裁量權之情形。
上訴意旨並未具體指出原判決上開論斷究有何濫用裁量權之情形，泛言指摘原判決未依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
又數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第五十一條所定方法為之。
該管法院就數罪併罰所定之應執行刑，如未逾越法定刑度範圍，復符合比例原則，即不得任意指摘為違法。
販賣第二級毒品罪其法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金」，原審對上訴人所犯販賣第二級毒品罪，於依累犯之規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分除外），另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，量處有期徒刑三年十月，及與上訴人另犯之轉讓禁藥罪所處有期徒刑八月，合併定其應執行刑為有期徒刑四年二月，均為適當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。
上訴意旨並未具體指摘原判決所量之刑暨所定之應執行刑究有如何違背法令或顯然輕重失當之情形，僅泛稱原判決對伊之量刑及所定之應執行刑均屬過重云云，同非適法之第三審上訴理由。
至其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 宋 祺
法官 林 英 志
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十八 日
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