最高法院刑事-TPSM,104,台上,3731,20151209

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七三一號
上 訴 人 范平原
黃紹民
上 列一 人
選任辯護人 陳志峯律師
張百欣律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月三十一日第二審判決（一○三年度上訴字第二二五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第三○四九六號，一○一年度偵字第一四八九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於范平原圖利及黃紹民部分均撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人范平原、黃紹民有其事實欄一所載公務員共同圖利吳楚凡之犯行，因而撤銷第一審關於范平原圖利部分及黃紹民部分之判決，改判分別論范平原、黃紹民以共同犯對於主管事務圖利罪，各處有期徒刑五年十月，並均宣告褫奪公權五年，固非無見。

惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據內容不相適合者，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。

原判決認定范平原係改制前桃園縣政府（現已改制為桃園市政府，下同）警察局交通警察大隊大溪交通小隊（下稱大溪交通小隊）小隊長、黃紹民係改制前桃園縣政府警察局大溪分局（下稱大溪分局）南雅派出所（下稱南雅派出所）所長，緣南雅派出所警員吳楚凡在大溪分局中新派出所（下稱中新派出所）轄區內因酒後駕車自撞民宅受傷（下稱系爭酒駕案件），經中新派出所警員蔡幸男、陳俊義、楚慶權及大溪交通小隊警員許紘瑋、黃宇文、郭國雄（下或稱郭國雄等人）相繼據報到場處理。

該事故屬「A2」類（即有人受傷之交通事故）案件，依大溪分局分級處理交通事故權責劃分細部執行計畫規定，應由大溪交通小隊處理。

惟上訴人等竟共同基於對於主管事務圖利吳楚凡之犯意聯絡，由黃紹民趕抵現場，向郭國雄表示該案件無須由大溪交通小隊處理，交由南雅派出所自行處理等語；

范平原亦以電話對郭國雄為相同之指示。

郭國雄等人即聽從上開指示，於繪製現場圖及拍照後即返回隊部，並未舉發吳楚凡之違規酒駕行為，致吳楚凡因而獲得免於期限內繳納新台幣（下同）三萬四千五百元行政罰鍰之不法利益，及免於受刑事訴追處罰等情（見原判決犯罪事實欄一）。

並於理由內說明：上訴人等違規指示郭國雄將系爭酒駕案件交由南雅派出所處理，實際上即係將該案件擱置不予處理，以達不予舉發或移送吳楚凡之效果等語（見原判決理由三、㈠之⒋、⒌）。

然查郭國雄於第一審證稱：「范平原說經聯繫後這個案子（指吳楚凡酒駕肇事案）就給中新（派出）所處理。」

等語（見第一審卷第八十頁背面及原判決第六頁）。

原判決並已說明：依據郭國雄之證言，其於上訴人等指示後，已將系爭酒駕案件之現場草圖、照片等相關資料交予中新派出所警員蔡幸男，檔存擱置於中新派出所內等情綦詳（見原判決第十一頁第十七行至第二十三行）。

另依卷內資料，郭國雄事後並在員警工作紀錄簿上登載「協助中新所處理自撞民宅處理事故。

1:30回報勤指交由中新所處理。」

亦有員警工作紀錄簿影本在卷可稽（見一○○年度偵字第三○四九六號卷二第一四四頁）。

上開各情如果無訛，則郭國雄似係依據范平原之指示，將系爭酒駕案件移轉由中新派出所處理，而非依據上訴人等之指示單純消極未予處理亦未予舉發，是原判決所認定之上開事實及所為相關論斷，與其所採用之上述卷證資料內容不盡相符，依上述說明，難謂無證據上理由矛盾之違法。

㈡、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其成立要件。

該罪為結果犯，且無處罰未遂犯之規定，故對於主管或監督之事務，縱有明知為違背法令之行為，惟若並未因此直接或間接使自己或私人因而獲得不法利益，或雖有獲得不法利益情形，然其獲得之不法利益係基於其他因素之介入，而與公務員違背法令之行為並無直接或間接之關聯者，均與該罪之成立要件不符。

系爭酒駕案件因屬「A2」類交通事故，故不論係移轉由中新派出所處理，或由南雅派出所處理，固均與「大溪分局『分級處理交通事故權責劃分』細部執行計畫」（見一○○年度偵字第三○四九六號卷三第一一九頁至第一二○頁）所定原則上應由交通小隊處理之規定不合。

惟上開執行計畫，其性質僅屬大溪分局依其權限，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定之行政規則，尚非在圖利罪構成要件所指違背之「法令」之內，縱有違反，仍不足資為上訴人等有圖利犯行之法律依據。

又派出所為警察機關，依法亦有處理「A2」類車禍之權責，此業據郭國雄、徐憶婷（大溪交通小隊警員）分別於法務部調查局新竹縣調查站人員詢問（下稱調詢）時供明在卷（見一○○年度偵字第三○四九六號卷一第三十四頁、第五十一頁），且中新派出所警員蔡幸男於案發當日即對吳楚凡製作「刑法第一百五十八條之三案件測試觀察紀錄表」、「汽車駕駛人酒後駕車生理協調平衡檢測紀錄表」；

事後中新派出所並舉發吳楚凡之酒駕違規行為，及經由大溪分局將吳楚凡以涉有公共危險罪嫌移送檢察官偵查（吳楚凡嗣經檢察官為不起訴處分確定）等情，亦有台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第三○四六四號案件影本及大溪分局檢送之偵查報告影本各一份附卷可按（見原審卷一第一三一至一三八頁、第一四三至一六七頁）。

綜上各情以觀，上訴人等雖指示郭國雄將系爭酒駕案件交由南雅派出所處理，而非由大溪交通小隊處理，惟該案件不論由中新派出所或南雅派出所處理，均可依法舉發吳楚凡之酒駕違規行為及調查其是否涉有公共危險罪嫌，並不以由大溪交通小隊處理為限；

則上訴人等所為之上開指示，與吳楚凡未於違規行為終了之日起之三個月法定期限內接受舉發、處罰及刑事追訴等結果，有無必然之關聯，尚非全無斟酌之餘地。

又系爭酒駕案件如於案發當時，即已由郭國雄移轉予中新派出所處理，則中新派出所何以未即時對吳楚凡之酒駕肇事行為予以舉發及調查？其原因何在？此與上述上訴人等所為該案件應由南雅派出所處理之指示有無關聯？亦即吳楚凡如因而獲得免於期限內繳納罰鍰之不法利益及未受刑事追訴處罰（按原判決載明吳楚凡事後已繳納罰鍰三萬四千五百元，見原判決第十四頁），是否直接或間接出於上訴人等之行為所致？其中是否另有隱情？以上疑點與上訴人等究竟有無圖利罪責之判斷攸關，自有進一步詳加調查釐清之必要。

原審就此未予調查釐清，亦未於判決內為必要之論述說明，遽為不利於上訴人等之論斷，亦嫌率斷，難昭折服。

㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，須與其在審判中所為之陳述不符，而其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，始符合傳聞法則之例外情形，而得為證據。

如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時，自應以其於審判中所為陳述為判斷依據，其先前於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情形不符，自無證據能力。

范平原與黃紹民雖為共同被告，然就黃紹民而言，范平原仍屬被告以外之人，則范平原先前於審判外所為之陳述，自須符合傳聞法則之例外情形，始能作為不利於黃紹民之證據。

乃原判決並未說明范平原於調詢時所為不利於黃紹民之陳述，究竟如何符合傳聞例外之情形，僅於理由內記載「證人范平原、郭國雄、黃宇文、許紘瑋與吳楚凡於調查站詢問所為供述，均依渠等自由意志所為，核與渠等於法院審理時證述情節大致相符，並無其他證據證明受有污染而有不宜作為證據的瑕疵。

證人之供述既無顯不可信的情況，且均依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，俱有證據能力。」

云云（見原判決理由一、㈠），遽引用范平原於調詢時所為之陳述，作為不利於黃紹民之論據（見原判決第五頁倒數第二行至第六頁第五行），依上述說明，亦有判決理由欠備之違法。

上訴人等之上訴意旨，分別指摘原判決關於上開部分不當，尚非全無理由。

而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於范平原圖利及黃紹民部分，均有撤銷發回更審之原因。

至於原判決關於范平原另犯公務員洩漏國防以外之秘密消息三罪部分，均係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。

范平原雖就上述三罪部分一併提起上訴，但業經原審以裁定駁回范平原對於該部分之第三審上訴確定，併此記明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 英 志
法官 劉 興 浪
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十四 日
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