設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七三四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 翁煇傑
上 訴 人
即 被 告 李易翰
上 列一 人
選任辯護人 蔡得謙律師
何立斌律師
上 訴 人
（被告） 陳功俊
選任辯護人 周平凡律師
上 訴 人
（被告） 楊子文
選任辯護人 繆 璁律師
上 訴 人
（被告） 李芬芳
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年六月三十日第二審判決（一０三年度金上訴字第一四八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第二四一三九號、一０二年度偵字第六二二０
、六七九一、八二二０、八三八一、九０一０、九０七一、九二０七、一０二五一、一０七三三、一二一一三、一二六四九、一二九五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於翁煇傑、李易翰違反證券交易法，翁煇傑、李易翰、陳功俊、李芬芳、楊子文違反公司法部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於：㈠、上訴人即被告翁煇傑如其附表（下同）一編號6、8、11、附表二編號1至4違反公司法部分；
㈡、上訴人即被告李易翰如附表一編號1、2、3、6、7、8、10、11、附表二編號1至4違反公司法，及違反證券交易法部分；
㈢、上訴人李芬芳如附表一編號 6、上訴人楊子文如附表一編號8 違反公司法等之科刑判決；
改判除就李易翰被訴如附表一編號6、8、11違反公司法、商業會計法、刑法使公務員登載不實部分，認不能證明李易翰此部分犯罪，因公訴意旨認與其違反公司法成罪部分有接續犯實質上一罪關係而不另為無罪之諭知外，就翁煇傑、李易翰、李芬芳、楊子文其餘各次違反公司法競合犯公司法第九條第一項、商業會計法第七十一條第一項第五款、刑法第二百十四條之罪，均依想像競合犯之例，從一重之公司法第九條第一項論處，而各諭知如其主文（下同）一、二、四、五所示各該違反公司法罪刑。
就李易翰違反證券交易法部分，仍諭知如主文二所載違反證券交易法罪刑。
另維持翁煇傑如附表一編號 1至5、7、10違反公司法；
李易翰如附表一編號4、5、9 違反公司法；
上訴人陳功俊如附表一編號5、7違反公司法（二罪）、如附表二編號3、4幫助違反公司法（一罪）；
及翁煇傑違反證券交易法等部分，各該次違反公司法競合犯公司法第九條第一項、商業會計法第七十一條第一項第五款、刑法第二百十四條，均依想像競合犯之例，從一重之公司法第九條第一項處斷，暨與翁煇傑違反證券交易法等部分之罪刑判決（詳如第一審判決主文一、二、三所示各該罪刑，另說明就翁煇傑被訴如附表一編號9 違反公司法罪嫌部分，以不能證明其此部分犯罪，因公訴意旨認與違反公司法成罪部分有接續犯實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知），駁回翁煇傑、李易翰、陳功俊此部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘若未為記載，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。
又第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百六十八條固定有明文。
惟此係指第一、二審判決認定事實、適用法律之結果一致，或雖有些微差異，但仍無礙犯罪構成要件事實之同一性，亦不影響判決本旨及法律適用者而言。
而第二審既認上訴無理由予以駁回，第一審之判決結果即因而維持，第二審判決尚難於其事實、理由內復另為與駁回上訴作不同之認定、說明。
是第一、二審判決認定之犯罪構成要件事實或適用法律之結果有異，且已影響判決本旨者，自難認第二審上訴無理由，駁回第二審上訴，否則無異事實認定、法律適用互歧之兩審判決並存，自與上開規定意旨有違。
本件：⒈就翁煇傑、李易翰違反證券交易法部分，原判決事實認定「…自（民國）99年10月間起至101 年12月間止，翁煇傑、李易翰、謝忠奇、李嘉玲以如附表三所示之翁煇傑、李易翰…等個人或公司行號之名義，接續將紅景天養生御品股份有限公司（下稱紅景天公司）上述並無實際股本之未上市股票販售予如附表三所示之投資人。
…合計翁煇傑、李易翰…等人販售紅景天公司未上市股票所得金額，累計高達新台幣（下同）3 億8618萬9000元。」
（第二０頁），似認此部分翁煇傑、李易翰所為，均為接續犯之實質上一罪。
乃理由又說明「…翁煇傑、李易翰自…起，主觀上即有使投資人誤信紅景天公司之資本雄厚，而陷於錯誤購買該公司未上市股票之犯意，其等利用雲端管理顧問有限公司（下稱雲端公司）所轄業務單位之人員向不特定人銷售紅景天公司之未上市股票，於客觀上之行為即有重合之情形，依社會通念加以判斷，其等行為著手實行階段可認為同一，且具有局部之同一性，應認與一行為觸犯數罪名之要件相符，而依刑法第55條之規定，論以同種想像競合犯，從一重之證券交易法第171條第1項第1款、第2項之規定處斷。」
（第二０七頁），似又認此部分翁煇傑、李易翰所為，乃裁判上一罪之想像競合犯，應從一重處斷。
原判決此部分就法律之適用，事實記載與理由說明，已有矛盾。
原判決補充事實記載之附表三，復認定翁煇傑、李易翰此部分販售紅景天公司未上市股票所得金額，累計高達3 億8742萬9000元（附表三第一三０頁），亦與事實欄認定高達3 億8618萬9000元（原判決事實參、二）兩歧。
另附表三就翁煇傑、李易翰虛偽增資後賣出紅景天公司未上市股票部分，增加第一審附表三（第一三０頁，即起訴書附表二）所無之侯惠文另成交八萬股（成交單價十五元，總價一百二十萬元）、孫俊煌成交二千股（成交單價二十元，總價四萬元）部分（附表三第一三０頁），似認定翁煇傑、李易翰此部分尚有賣出紅景天公司未上市股票予侯惠文八萬股、孫俊煌二千股犯行。
如果無訛，原判決就此部分認定翁煇傑、李易翰之犯罪構成要件事實，顯多於第一審判決認定之事實，二者並非一致。
雖台灣台中地方法院檢察署檢察官於一０四年五月二十七日以該署一０四年度偵字第四五九四號移送併辦意旨書，將侯惠文告訴部分，再移送原審審理（原審卷四第一二六至一三０頁），然原判決並未就上述不符部分，敘明其併予審理、判決之依據及理由（第一一一至一五五、二０六、二０七頁），已有判決理由不備及理由矛盾之違背法令。
而原判決就此部分既與第一審判決事實為不同認定，二者犯罪事實範圍相異，原判決未撤銷第一審就翁煇傑此部分所為之判決予以糾正，復予維持，使第一、二審不同之犯罪事實同時存在，揆諸首開說明，亦有適用法則不當之違法。
⒉就附表一、二被告等違反公司法第九條第一項、商業會計法第七十一條第一項第五款部分，原判決事實均認定翁煇傑、李易翰、陳功俊、楊子文、李芬芳等五人（下稱被告等）轉帳後，「復指示不詳年籍之不知情成年記帳人員填具不實之…公司資產負債表、試算表、股東繳納股款明細表，表明已收足…公司應收之股款，以此不正當方法，致使…公司之財務報表發生不實之結果，並將上述申請文件交予…會計師…，委請其依公司法之規定就…公司之前開資本額進行查核簽證，並製作查核報告書後，向經濟部中部辦公室申請公司登記…」（第七至二０頁），理由則說明「…商業會計法第28條第1項之規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其他財務報表等5 種，商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之『資產負債表』發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪…。」
（第一九六頁）、被告等「利用不知情之會計師…製作不實之查核報告書、試算表、資產負債表，並簽證表明股東股款業已繳足，進而遂行本件犯行，為間接正犯。」
（第一九八至二０六頁）。
原判決就被告等究係指示「不詳年籍之不知情成年記帳人員」或「不知情之會計師」為之，認定互異，復未敘明其論斷之依據。
又原判決上述就本件相關之「財務報表」內容，或認定係指「資產負債表」，或認定係「資產負債表、試算表、股東繳納股款明細表」，或為會計師製作不實之「查核報告書、試算表、資產負債表、簽證」，前後分歧。
而原判決就認定被告等附表一編號1 至11犯行部分引用之證據，似未見有「試算表」存在（第四八至六四頁暨相關卷證），究原判決所指此部分相關試算表之內容如何？與「股東繳納股款明細表」、會計師製作之「查核報告書」、「簽證」，是否均屬行為時商業會計法第二十八條第一項各款規定之「財務報表」？或屬財務報表之一部分？否則如何據以認定被告等均有此部分犯行？此部分事實未臻明瞭，原審未再予調查、釐清，遽行審結，並謂上開資料均屬「財務報表」云云，已不足為適用法律之依據，本院亦無從為原審此部分適用法律正確與否之判斷。
原判決此部分自有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由不備、理由矛盾之違背法令。
㈡、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其認定事實與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。
原判決就附表一編號9 李易翰部分，認定存入、提領資本額之日期為九十八年十一月七日、九日，與卷存證據（一０二年度偵字第一四八０五號偵查卷二第四二至四八頁）不相一致；
原判決就附表一編號10部分，未敘明認定「提領日期」、「資金流向」所憑之證據，均有瑕疵。
㈢、原判決及第一審判決事實欄貳均記載翁煇傑前經李嘉玲介紹認識謝忠奇，其等於九十九年一月二十日成立紅景天公司，由翁煇傑擔任董事長，李易翰擔任董事，謝忠奇及李嘉玲則分別擔任紅景天公司之總顧問及顧問。
其等以紅景天公司負責經營實體店面，雲端公司負責招攬投資人吸收資金之方式，由雲端公司招攬不特定民眾及轄下業務人員以「入股合營」之方式經營「紅景天飲料店」、「大紅花素食百匯」、「粉紅巴黎麵包坊」等紅景天集團相關產業及購買紅景天公司所發行之未上市股票。
而雲端公司為能順利招攬投資人投資上開產業，先於全省各處成立八大系統，各大系統均再成立數分部，再由業務人員出面招攬不特定民眾以「入股合營」之方式投資紅景天公司相關產業等情。
而第一審檢察官提起第二審上訴，於上訴書內業已以「翁煇傑、李易翰等人，基於共同犯意聯絡及行為分擔，對外以紅景天公司名義，虛設眾多業務單位，向不特定大眾訛稱『保證獲利』、『期滿還本』等不實話術，勸誘眾多被害人陷於錯誤，而以『入股合營』方式開立紅景天餐飲店面，其等所為應另成立刑法詐欺罪及銀行法違法收受存款罪。
原判決於事實欄內已敘及全部犯罪事實，竟恁置被告2 人明確犯行於不論，亦有違誤。」
等語，據以指摘第一審判決違誤。
究翁煇傑、李易翰是否確有檢察官此部分所指詐欺、違反銀行法第二十九條之一、第一百二十五條第一項犯行？果有該罪嫌，是否業經起訴？與已起訴並經原審判決有罪部分，是否具有實質上或裁判上一罪關係，而為起訴效力所及應併予審理？此部分事實不明。
原審就第一審檢察官上訴意旨所為指摘，未予釐清論明，亦有可議。
㈣、翁煇傑不服第一審判決提起上訴，依卷內送達證書及刑事聲明上訴狀（第一審卷八第二八八頁、原審卷一第一五六頁）之記載，第一審判決係於一０三年八月二十一日送達羈押中之翁煇傑，翁煇傑則未經監所，於一０三年九月三日逕向原審提出刑事聲明上訴狀。
因翁煇傑當時住居所在台中市西屯區，且在法務部矯正署台中看守所羈押中，均在原審法院所在地，依刑事訴訟法第六十六條第一項規定，並無扣除在途期間問題。
其上訴期間之末日應為一０三年八月三十一日，係星期日，順延一日，是其上訴期間已於一０三年九月一日屆滿，乃其至一０三年九月三日始提起上訴，似已逾法定上訴期間。
如果無誤，原審未予釐清，遽就該上訴為部分有理由、部分無理由（原判決第二一一、二一三頁）之實體判決，亦有違誤（至檢察官之上訴有無理由，乃另一問題）。
㈤、以上，或為檢察官或被告等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。
原判決此部分違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於翁煇傑、李易翰違反證券交易法、被告等違反公司法競合犯商業會計法部分均有撤銷發回更審之原因。
原判決就被告等如附表一、二違反公司法、商業會計法有罪部分，認各罪均另競合犯刑法第二百十四條之罪部分，暨翁煇傑被訴涉犯附表一編號9 罪嫌、李易翰被訴涉犯附表一編號6、8、11罪嫌均不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十一 日
G
還沒人留言.. 成為第一個留言者