最高法院刑事-TPSM,104,台上,3738,20151209

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七三八號
上 訴 人 楊騰閎
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○四年八月十八日第二審判決（一○四年度上訴字第一三六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度偵字第三六七二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人楊騰閎有其事實欄所載與已判決確定之邱雅妍共同販賣第三級毒品愷他命犯行，因而維持第一審論其共同販賣第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減（遞減）輕其刑後，處有期徒刑一年八月，並為相關沒收從刑諭知之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二○二四號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號⑵、六十四年台上字第二六一三號判例、民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡），業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。

原判決論處上訴人成立共同販賣第三級毒品罪刑，惟未及審酌及此，即認上訴人與共犯邱雅妍共同販賣毒品愷他命所得新台幣三千元，應依共犯連帶沒收法理，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告與邱雅妍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產抵償之。

因而維持第一審諭知該連帶沒收之判決，而未及調查認定其二人犯罪所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內宣告沒收，揆諸前揭說明，於法即有違誤。

上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項。

按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十五 日
G