最高法院刑事-TPSM,104,台上,3742,20151209

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七四二號
上 訴 人 賴岑樺
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○四年七月七日第二審判決（一○四年度上訴字第一六○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第八七三三、一○二○六號，一○三年度毒偵字第八六八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於販賣第二級毒品、施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用認定上訴人賴岑樺有其事實欄所載，販賣第二級毒品甲基安非他命二次、施用第一級毒品海洛因一次等犯行，因而維持第一審論以販賣第二級毒品二罪，各量處有期徒刑七年六月；

施用第一級毒品一罪，量處有期徒刑八月；

除第一次販賣第二級毒品外，併諭知相關沒收之從刑，主刑部分並定應執行刑有期徒刑八年四月之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴；

已綜核全部卷證資料，詳加審酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：㈠本件係檢、警監聽上訴人手機後悉其與有施用毒品前科之黃志豪連絡通話而查獲，上訴人親身見聞警察欺騙黃志豪，稱上訴人已自白販賣毒品予黃志豪，以誘惑、欺騙、恐嚇之言詞，逼使黃志豪承認有向上訴人購買甲基安非他命。

黃志豪有中度智障神經疾病，警詢所供不實。

㈡本件係黃志豪請上訴人幫忙解決其被人冒用為人頭在銀行開戶之事，而約在台中市○○區○○○號快速道路橋下討論，此亦經黃志豪證述在卷。

上訴人與黃志豪之姐為多年好友，曾要求上訴人對黃志豪多加照顧，對黃志豪之罹患精神疾病及被冒充為人頭之事最為了解，請求傳喚其到庭作證。

㈢依黃志豪所述，第一次向上訴人購買甲基安非他命時，積欠上訴人價金新台幣（下同）二千元，上訴人請其吃飯，再借其三千元付房租，第二次向上訴人購買甲基安非他命時，有付二千元，則第一次之價金是否不需給付，上訴人豈有虧本之理，且其亦未陳明二千元之甲基安非他命重量若干。

再黃志豪向上訴人二次購買毒品時間相隔十四天，其為警查獲距第二次購買時間十一天，在其住處卻未扣得任何毒品，若所有毒品均係向上訴人購買，為何第一次足以施用十四天，第二次至第十一天就已用罄，亦不合常理。

㈣上訴人很少施用甲基安非他命，扣案少許甲基安非他命，已足供上訴人施用，上訴人有正當職業，經濟情況尚佳，且已五十餘歲，豈有冒險販賣自己不需要之毒品予黃志豪，又未賺錢之理。

本件檢、警未憑證據，憑空臆測上訴人之監聽電話內容，認定上訴人有販賣第二級毒品予黃志豪。

原審未傳喚黃志豪到庭，謂黃志豪與上訴人之尿液經檢驗均含甲基安非他命成分，即認定黃志豪施用之毒品係向上訴人所購買，顯屬草率且失之主觀。

㈤另上訴人深知不該施用毒品，請體恤上訴人家庭負擔沈重，從輕量刑。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原審依憑上訴人自承有於民國一○三年二月二十三日、三月八日與黃志豪以行動電話聯繫後見面之供述，黃志豪偵查中所證事實明確，並無明顯或重大瑕疵；

又無證據顯示其證述係為邀得減刑輕典所為，且二人並無仇隙，交情甚篤，自無設詞誣陷之理或重大瑕疵，復有通訊監察譯文內容可佐，自可採信。

上訴人分別於一○三年二月二十三日晚上十時三十分、三月八日凌晨三時許，親自駕車前往約定地點交付毒品，第二次並當場收取價款，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予黃志豪之理，而認上訴人有營利之意圖等情，認定上訴人有原判決事實欄所載販賣甲基安非他命二次予黃志豪犯行，並說明黃志豪於第一審審理時，固有證稱警察恐嚇，係官司問題請上訴人幫忙，並向上訴人借款云云，惟其未能具體指出員警或檢察官有何不法取證之事實，佐以黃志豪至台灣台中地方法院檢察署應訊之情節、檢察官於訊問前先行向黃志豪詳加確認其精神狀況，及黃志豪所證上開附和上訴人辯解之詞如何不符常情，且與上訴人所供不同而不可採信，證人薛錫梓所證如何不足為上訴人有利之認定，亦據原判決依據卷內資料詳為指駁，俱有卷存證據可資覆按，核無違法，並無上訴意旨所指，憑黃志豪警詢所述、或僅憑尿液檢驗結果遽為認定上訴人有本件販賣犯行之情。

至證人傳喚、命對質與否，審理事實之法院本有自由裁酌之職權，黃志豪於偵查證述時已經檢察官確認其因有服藥，精神狀況良好，現在正常等情（偵字第八七三三號卷第四十九頁），是其罹患精神疾病與認定上訴人有販賣毒品犯行無涉，且其已於第一審到庭經上訴人行使交互詰問之權，上訴人原審言詞辯論終結前，並未聲請傳喚黃志豪及其姐姐，原審未予傳喚並無違法可言，上訴意旨指摘原審未傳訊二人違法，並非適法之上訴第三審理由。

㈡再按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘其係依據刑法第五十七條規定，以行為人之責任為基礎，並審酌該條各款所列之事項等一切情狀，而所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原審審酌第一審以上訴人施用第一級毒品犯行部分，因其前已有多次施用毒品之前科，顯見其無視政府禁令，戒除毒癮之意志薄弱，惟考量施用毒品係自戕行為，對他人之個人法益尚無具體危害，始終坦承犯行，就此部分之犯後態度尚可；

兼衡其為國中畢業之智識程度、家境小康等一切情狀，量處有期徒刑八月，已就刑法第五十七條各款事由為審酌，所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，並無不當，而維持第一審此部分之判決，均屬原審裁量權之適法行使，不容任意指為違法。

上訴人關於此部分之指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，上訴意旨或就原審採證認事、量刑職權之適法行使，或就原判決已論明之事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為單純事實之爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其關於此部分之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、關於施用第二級毒品部分：上訴人提起本件上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，其所犯施用第二級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴第三審案件，既經第二審判決，上訴人猶對之提起上訴，難認為合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十五 日
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