最高法院刑事-TPSM,104,台上,3759,20151209

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七五九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 劉淑雁
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年七月二十九日第二審判決（一○四年度上訴字第四二九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度偵字第四八○一、一○一四三號，一○二年度毒偵字第一四六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論被告劉淑雁以販賣第一級毒品罪，共六罪，均累犯，其中四罪各處有期徒刑四年，另二罪各處有期徒刑三年十月。

並分別為相關從刑之宣告。

主刑部分應執行有期徒刑八年。

檢察官上訴意旨略稱：（一）依原判決理由之說明，係認定本件毒品來源為黃振霖、黃秋霖。

而被告販賣之第一級毒品海洛因既係黃振霖所遺留，由黃秋霖交給被告販賣，則被告取得第一級毒品顯未支付價金。

原審認：依諸卷附證據資料，故無從得知被告取得之毒品海洛因之價格若干云云。

與卷內證據資料顯不相符，有判決理由矛盾之違法。

（二）原判決依被告之供述，屏東縣政府警察局民國一○三年十一月二十九日屏警刑民Ｂ字第00000000000 號函暨偵查報告，台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）函文，認被告確實提供本件毒品來源為黃振霖、黃秋霖之相關資料，使檢、警因而查獲該二人。

然上開警察局及地檢署之函文，僅能認定被告有供出毒品上手為黃秋霖，警察局有對黃秋霖發動偵查。

然警方是否有移送？檢察官有無著手偵辦？均未查明，原審遽以認定被告確實提供本件毒品來源為黃振霖、黃秋霖之相關資料，使檢警因而查獲云云，有理由不備之違法。

（三）原審所引之事由，至多只能作為量刑之參考，並非有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情。

原判決依刑法第五十九條減輕其刑，即有未合。

（四）依卷內資料可知被告與黃秋霖、黃振霖實有共同正犯之關係，原審認定被告是單獨正犯，與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法等語。

惟查：原判決認定被告先後販賣第一級毒品海洛因六次等情，已詳載所憑之證據及認定之理由。

並說明：被告販賣海洛因具有營利之意圖，及被告於警詢業已供稱其毒品來源為黃振霖及其兄長，經第一審向屏東縣政府警察局及屏東地檢署函詢有關對黃振霖及其兄長之偵查結果，據該警察局回覆略以：被告於警詢時坦承其販賣之第一級毒品海洛因來源，係其同居男友黃振霖入監後所遺留，且經黃振霖之兄長黃秋霖交其販賣，經通知黃秋霖到案說明，黃秋霖坦承該毒品確係其弟黃振霖所遺留，並由伊交給被告販賣等情。

有屏東縣政府警察局一○三年十一月二十九日屏警刑民Ｂ字第00000000000 號函暨偵查報告在卷可按。

另屏東地檢署函覆略以：被告確有供出毒品來源之上手等語。

有該署一○三年十二月十五日屏檢金崗一○一偵四八○一字第三四三四二號函附卷可憑。

足認被告確實提供毒品來源為黃振霖、黃秋霖之相關資料，使檢、警因而查獲該二人，自有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用。

審酌被告犯罪之情狀，認被告因智識程度非高，一時誤入歧途，而犯本案重刑之罪，衡其情節，縱於依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項規定減輕其刑後，處以最輕刑度，仍難謂無情輕法重之情形，衡情不無可憫等情，而依刑法第五十九條之規定酌減其刑等旨。

從形式上觀察，並無足生影響判決結果之違背法令情形。

本件檢察官起訴書認被告係「獨自出售」第一級毒品海洛因，第一審判決亦未認定被告另有其他共同正犯。

就此，檢察官並未提起第二審上訴指摘，於原審準備程序及審判中亦未提出任何證據變更起訴之主張，且表示無其他證據請求調查。

原判決依憑調查所得之證據資料，為與起訴書、第一審判決相關之認定，並不違背證據法則；

且是否另有共同正犯，核與本件被告之論罪科刑，並不生影響。

檢察官上訴執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。

綜上，原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽。

既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理推論，且並未違背經驗法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指為違法。

上訴意旨核屬對事實審法院採證認事，量刑裁量權之適法行使，及不影響判決本旨之事項，任意指摘，難認已符合首揭法定第三審之上訴要件。

應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 呂 丹 玉
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十一 日
Ｅ