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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七六七號
上 訴 人 蕭宗明
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○四年九月二十四日第二審判決（一○四年度上訴字第五八一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度偵字第六一五、三○一九、三○二○號，一○三年度毒偵字第二九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人蕭宗明上訴意旨略以：㈠上訴人對於販賣第一級毒品部分，自始坦承不諱，且配合檢方偵查上游，雖未能破獲，然足見上訴人欲為社會除害之誠意。
上訴人各次販賣毒品之金額不多，與大、中盤毒梟長期販毒牟取暴利之情節不同，且限於吸毒者間互通有無，自己亦吸食毒品，販賣毒品之利益僅為維持自身吸食之開銷，與販毒集團或運輸、製造者差異甚大，對社會危害亦輕，情節不重，且犯後態度良好，誠心悔悟，有情輕法重之虞，應酌情減刑。
上訴人年近五十歲，家有老母，依原判決之刑期，出獄後實無社會競爭力，請考量上情，依刑法第五十七條、第五十九條之規定，減輕其刑。
㈡原判決附表（下稱附表）一編號16、17部分，證人胡智淵指認上訴人販賣第一級毒品，與事實不符。
胡智淵二次電話聯絡上訴人見面後，當面向上訴人表示其沒錢，希望上訴人基於相識多年情誼，給予海洛因以解其毒癮，該二次均無償給予胡智淵海洛因一包，並無現金交易各云云。
二、惟查原判決依憑上訴人於警詢、偵查及第一審、原審審理時之自白，證人趙建華、吳志宏、黃士豪、胡智淵、林英昌、王國禎之證言，扣案海洛因三十五包、電子磅秤一台、夾鏈袋九十六個等物，卷附台灣台南地方法院一○二年聲搜字第一二六三號搜索票、台南市政府警察局善化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份、勘查照片六張、搜索照片三張，如附表一編號1 至26之「證據名稱」欄所載之指認照片、通訊監察書、電話附表、尿液編號與姓名對照表、尿液檢驗結果報告及內容如附表二所示之通訊監察譯文，法務部調查局濫用藥物實驗室民國一○三年一月二十四日調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書一紙，上訴人之台南市政府警察局善化分局尿液送驗編號暨年籍對照表、尿液送驗作業管制紀錄清冊、正修科技大學超微量研究科技中心一○三年一月二十四日尿液檢驗報告各一紙，台灣高等法院被告前案紀錄表，台灣台南地方法院檢察署函一○三年九月二十三日南檢玲收一○三偵六一五字第五九二六八號函及一○四年四月二十八日南檢玲儉竹一○三交查二八九一字第二六四○四號函，原審勘驗筆錄等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於其附表一編號1 至26部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品，計二十六罪刑（均累犯，各處有期徒刑七年八月），已詳述其依憑之證據及認定之理由。
所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
原審已說明審酌上訴人係因一時貪念，未能權衡利害輕重，致觸犯法定刑最輕本刑為無期徒刑之販賣第一級毒品之重罪，惟其各次販賣之金額均在新台幣（下同）五百元至二千元之間，其各次販賣之數量及金額甚微，所獲利益有限，且其販賣之期間未及六月，販賣之對象僅五人，較諸大盤毒梟或中盤毒梟大量長期販賣毒品予不特定之多數人轉賣或施用以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會之程度，顯有差別，另考量上訴人自身亦有施用毒品之惡習，因購買毒品所費不貲，始鋌而走險致觸犯販賣第一級毒品之重罪，衡情若依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，科以最低度刑有期徒刑十五年，仍有情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，爰就其所犯如附表一編號1 至26所示之販賣第一級毒品犯行，均依刑法第五十九條之規定減輕其刑等情。
上訴意旨指原判決未依刑法第五十九條減刑為不當云云，並非依據卷內證據資料，而為具體之指摘。
四、按第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。
卷查上訴人於偵查、審理時，對於被訴罪名均全部認罪，再於第一審、原審審理時，對於審判長提示證人胡智淵證述之筆錄，詢問有何意見時，上訴人及其辯護人均答稱無意見（見第一審卷第三六頁反面、第七四頁反面、第一二九頁反面、第一三七頁反面，原審卷第一二四頁、第一八一頁、第二○一頁）。
未見上訴人就附表一編號16、17部分為何辯解。
其上訴本院後，始改稱該部分犯行實係無償轉讓、胡智淵所述不實云云，核係於第三審主張新事實，揆諸前開說明，自非上訴第三審之適法理由。
上訴人上訴意旨，核係對原審證據取捨與判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、轉讓、施用第一級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之；
未聲明為一部者，視為全部上訴；
又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服原審判決，於一○四年十月十二日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。
惟其對原判決關於依毒品危害防制條例第八條第一項、第十條第一項，論處上訴人轉讓第一級毒品、施用第一級毒品罪刑（均累犯）部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 江 振 義
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十一 日
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