最高法院刑事-TPSM,104,台上,3772,20151210

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七七二號
上 訴 人 詹秉浚
選任辯護人 林傳欽律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年四月十六日第二審判決（一○三年度侵上訴字第二六四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○二年度偵字第八五六六、一一六六二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人甲○○於起訴前認罪，係因員警於移送檢方複訊途中，告知其全部認罪即可交保，故其於檢察官起訴前認罪，上訴人於原審一再爭執偵查中自白之證據能力，原審應先傳喚當日移送員警到庭作證，惟原審竟以上訴人不知該員警姓名致無從調查為由而未調查，逕行採為有罪判決證據之一，有違證據法則。

㈡上訴人於民國一○二年九月十二日訊問時，坦承與被害人5F同居發生性關係，依卷內5F年籍資料，上訴人所述自係與未滿十六歲之人發生性行為，惟原審竟認上訴人不符合自首減輕其刑規定，與卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。

㈢除0000000000、3C、6G、7H等被害人之外，上訴人於偵查中尚主動供出其他被害人，並標註在其社群網站列印之照片上，自應認上訴人就其餘被害人部分符合自首規定，惟原審於審判期日，就上開照片卻未提示並告以要旨，使上訴人無從對此部分主張自首，嚴重侵害上訴人之訴訟防禦權，原判決遽採為判決基礎，認定上訴人不適用自首規定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈣原審傳喚當時為少年之被害人5F、26AI到庭作證時，未依性侵害犯罪防治法第十五條第三項規定，函請主管機關指派社工人員陪同在場並陳述意見，原判決未敘明未指派社工人員在場之理由，有判決理由不備之違法。

㈤告訴人14Q 於偵查中證稱：係於一○一年九月底至十月初，在光武街租屋處，與上訴人第二次性交等語。

於第一審就該次性交地點卻證稱：在東方新都第三期社區；

就性交時間，先證稱其當時未滿十四歲，後改稱已過了十四歲生日等語。

14Q 就第二次性交之時間、地點，及其是否已滿十四歲等情，前後不一，仍有再次傳喚到庭作證之必要。

又告訴人 19V於偵查中證稱：其與上訴人性交三次時間，係在一○一年一月及六月間等語，於第一審卻證稱：其與上訴人性交三次時間，係在一○二年一月及六月間等語，前後所述不一，且19V 係於一○二年十一月六日接受檢察官訊問，若性交時間發生在同年一月及六月間，應記憶深刻，豈會誤答為前一年之時間。

故其於第一審之證詞，係附和檢察官提問之詞，有再次傳喚到庭作證之必要。

上訴人在原審已聲請傳喚14Q、19V，原審未予傳喚，亦未於判決理由內說明是否准許，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。

㈥上訴人於原審聲請就其否認發生性交之14Q、19V部分，同為測謊鑑定，惟原審逕以鑑驗結果無法作為判斷之唯一及絕對依據，且本件待證事實已臻明瞭無調查之必要，駁回上訴人聲請，難謂與法無違。

三、惟查原判決撤銷第一審判決附表編號五之一、十五所示對十四歲以上未滿十六歲之男子為性交、編號十四、十九所示對未滿十四歲之男子為性交、編號二十六所示與未滿十六歲之人為性交易部分之科刑判決，改判仍論處上訴人如原判決附表一編號五、十三所示對十四歲以上未滿十六歲之男子為性交（二十二罪）、編號十二、十五所示對未滿十四歲之男子為性交（四罪）、編號十八所示與未滿十六歲之人為性交易（二罪）各罪刑。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：上訴人就原判決附表編號十二、十五部分，否認犯罪之辯詞不足採信；

其於警詢、偵查中之自白，出於任意性，有證據能力；

其於一○二年九月十二日第一審法院羈押庭訊問時，供稱與被害人5F同居發生性關係等語（當時檢察官未在場），因法官並非具有職司犯罪偵查之公務員，不符合刑法第六十二條前段自首規定；

一○二年九月十四日檢察官偵查中，在社群網站照片列印資料上，所標示與其為性交之少年，除已發覺之告訴人2B部分（此部分原審判決後，上訴人提起上訴，嗣撤回上訴）外，未就如原判決附表一所示其餘犯罪予以陳述確認，不符合自首要件；

其對當時未滿十四歲之14Q 性交時間，應在一○一年七月底某日晚上14Q 未滿十四歲之前；

上訴人對當時未滿十四歲之少年19V 性交三次時間，應在一○二年一月間、六月間及六月底；

其聲請對自己與告訴人14Q、19V測謊鑑定，及於一○四年三月二日具狀聲請傳喚證人14Q 以調查證據，因待證事實已臻明瞭無再調查之必要；

皆依據卷內資料予以指駁及說明。

又查：㈠原審審理時有提示台灣新竹地方法院檢察署一○三年度偵字第八五六六號卷一第六十四頁，即「檢察官於一○二年九月十四日偵查中，向上訴人提示社群網站照片列印資料，經上訴人在該資料標示有與其發生性交之少年」之偵查筆錄予上訴人及其辯護人並告以要旨（見原審卷三第三七頁），雖僅提示該偵查筆錄，而漏未提示上開照片列印資料，但已給予上訴人就該次偵查筆錄陳述意見之機會，並無礙上訴人之訴訟防禦權，於判決結果無影響，不得執為適法上訴之理由。

㈡性侵害犯罪防治法第十五條第三項規定：「被害人為兒童或少年時，除顯無必要者外，直轄市，縣（市）主管機關應指派社工人員於偵查或審判中陪同在場，並得陳述意見。」

旨在保護兒童或少年之權益，並給予被害兒童或少年必要之諮商與支持，以避免其受二度之傷害，非為保護加害人而設。

原審縱未通知主管機關指派社工人員陪同少年5F、26AI於審判期日到場，對上訴人權益亦無影響，亦不得執為適法上訴第三審之理由。

㈢原判決已說明19V 於偵查中及第一審審理時，指證上訴人對其為性交（肛交）之次數、時間（國中一年級上學期期末考後、下學期期末考前暨期末考後）及地點始終一致，復據上訴人坦認有與19V先後三次性交，19V之指述真實。

雖19V 於偵查中證稱其與上訴人三次性交之時間分別為一○一年一月、六月間及六月底等語，然其同時也明確指出各該時間依序在其國中一年級上學期期末考、下學期期末考前暨期末考後，而19V 係八十八年十二月生，國中入學時間應為滿十二歲後翌年即一○一年九月間，故其國中一年級上學期末考、下學期期末考時間應在一○二年一月、六月，是19V 於偵查中所述事件發生於一○一年間應係口誤（見原判決第十九、二十頁）。

上訴人否認有對於未滿十四歲之19V 為性交犯行，辯稱19V 於偵查中證述上訴人先後三次對其性交之時間、地點顯與事實不符云云，不能採取，則19V 即無再予傳喚作證之必要，原判決未予說明，於結果無影響。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，或於判決結果不生影響事項，任意指摘，難謂已符合首開法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

五、原判決附表一其餘部分，上訴人業已撤回第三審上訴而確定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 洪 昌 宏
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十四 日
Ｑ