最高法院刑事-TPSM,104,台上,3809,20151210

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三八○九號
上 訴 人 李明貴
選任辯護人 張衞航律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年五月五日第二審判決（一０三年度上訴字第二一一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一０四七０、一一五０六、一一五０七、一九五九二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、販賣第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論處上訴人李明貴販賣第二級毒品二罪罪刑、販賣第二級毒品未遂罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回該部分其在第二審之上訴，已詳敘其取捨證據及認定事實所憑之心證理由。

又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

再證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

原判決依憑上訴人之部分供述，證人即向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命之劉宗智、蔡鴻儀、趙德榮之證述，卷附上訴人與上開證人間之通訊監察譯文等證據資料，以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有如其事實欄所載之販賣第二級毒品犯行，已於理由內逐一論述剖明其採證認事之心證理由，並對上訴人否認販賣第二級毒品之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，並說明劉宗智於第一審雖改稱當日僅帶其朋友與上訴人見面，不悉上訴人有無與其友交易云云。

惟此非惟與其於偵查中證述係直接向上訴人購買甲基安非他命之情節不一，亦與卷附劉宗智、上訴人間之通訊監察譯文內容不符，況上訴人於第一審係供述：當天只有伊跟劉宗智見面等語，足認劉宗智此部分翻異所證應係迴護上訴人而臨訟杜撰之詞，自難據為上訴人有利之認定。

所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指認定事實未憑證據、理由不備及理由矛盾之違法情形存在。

（二）原判決已敘明上訴人於第一審及原審審理時雖均聲請與蔡鴻儀對質詰問，但蔡鴻儀迭經第一審及原審傳拘未著，且於原審審理時，就蔡鴻儀之偵查筆錄，已對上訴人、辯護人及檢察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予上訴人及其辯護人充分辯明之機會，而蔡鴻儀於偵查中不利上訴人之證述，核與上訴人之部分供述及卷附上訴人與蔡鴻儀之通訊監察譯文內容之調查結果相符，蔡鴻儀於偵查中之證述，自具有證據能力，而可資為上訴人有該部分販賣第二級毒品犯行之理由，亦非僅以蔡鴻儀之證述，資為不利上訴人之唯一證據。

上訴意旨主張蔡鴻儀之偵查供述，並無證據能力，亦不足採信云云，並非適法之第三審上訴理由。

（三）原判決已論述依卷附趙德榮與上訴人間之通訊監察譯文所載，趙德榮於警詢時之證述，確與當時彼等之通話內容相符，應堪資為不利上訴人認定之依憑，其與上訴人就購買新台幣一千五百元甲基安非他命之情事，既達成合意，縱未有交付第二級毒品之情事，但仍應認上訴人確有著手販賣甲基安非他命未遂之犯行，又原判決既認本件罪證已臻明確，且已說明趙德榮於第一審法院改稱：伊向上訴人表示要購買甲基安非他命，是欲行詐云云，核與趙德榮與上訴人間之通訊監察譯文之客觀內容不符，亦與常情有違，顯非足採，自亦係認趙德榮於偵查中所證是要行詐毒品云云，同非實情，不足採為有利上訴人之認定，其雖未就此部分論述不足以採信之理由，僅係說明之理由較為簡略而已，尚難認有上訴意旨所指判決理由不備之違誤。

其關於販賣第二級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、轉讓禁藥部分 按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

被告對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

被告不服原審判決，於民國一０四年五月二十一日提起上訴，關於被告轉讓禁藥部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十七 日
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