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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三八二一號
上 訴 人 朱韋綸
選任辯護人 邢建緯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十月二十一日第二審判決（一○四年度上訴字第六二○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第二九○四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審關於論上訴人朱韋綸以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年三月；
販賣第二級毒品罪，共五罪，其中二罪各處有期徒刑三年七月，另二罪各處有期徒刑三年九月，另一罪處有期徒刑三年八月；
並分別為相關從刑宣告；
主刑部分應執行有期徒刑七年六月之判決。
駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴。
係依憑上訴人之自白及相關證據資料而為論斷，已詳載所憑之證據及認定之理由。
並以：（一）上訴人辯稱：伊於民國一○四年二月十二日偵查中曾自白販賣第三級毒品犯行，此部分亦應依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑云云。
認不足採，予以指駁，說明：經勘驗上訴人一○四年二月十二日之偵訊錄影光碟，上訴人並未自白有何販賣第三級毒品愷他命與郭○祥（名字詳卷）情事，而係辯稱伊係請郭○祥施用愷他命，且否認有向郭○祥收取價金。
自難認其於偵查中自白販賣愷他命，至其嗣後於法院審理時自白，仍與毒品危害防制條例第十七條第二項以必須於偵查及審判中均自白之減刑要件不符。
（二）依卷內資料，上訴人雖於警詢中供稱其上手為○○○（姓名詳卷）。
惟經檢察官偵查結果，因「恐事證不足」及上訴人強烈要求勿將該員身分曝光，而未能起訴認定該員有販賣毒品與上訴人情事，是既未能確實查獲被指認人即為上訴人所犯本件各罪犯行之毒品來源，即與毒品危害防制條例第十七條第一項之規定不符，自無從據以減輕或免除其刑。
經核原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，並不違背證據法則，亦無適用法則不當之違法情形。
上訴意旨略稱：檢察官於訊問上訴人時，並未告知有關毒品危害防制條例第十七條第二項減刑要件之規定，致使上訴人因不知法規而無從判斷；
又上訴人已符合供出毒品來源，因而查獲之情形。
迺原審未察及此，而未予減輕其刑，有適用法規不當之違背法令等語。
係就法律所未規定之事項，徒以自己之說詞，任意指摘，並就原判決已詳予說明之事項，再為爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。
按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決已說明第一審就上訴人所犯販賣第二級毒品各罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，而綜合各情，認上訴人所犯販賣第二級毒品罪行及販賣第三級毒品罪行，均難認有何情輕法重，顯可憫恕之情狀，無從依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，而以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情狀，分別量處如前揭之刑並定應執行刑，為無不合，予以維持之理由。
其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形。
上訴意旨請求減輕其刑及再從輕量刑云云，自非適法之第三審上訴理由。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 吳 燦
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十一 日
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