最高法院刑事-TPSM,104,台上,3831,20151216

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三八三一號
上 訴 人 羅文滐
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○四年十月十四日第二審判決（一○四年度上訴字第六四五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○三年度偵字第三九五六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人羅文滐確有原判決事實欄所載如其附表（下稱附表）編號1至3所示販賣第三級毒品愷他命等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（共三罪，均累犯，主刑部分均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，各處附表編號1至3所示之有期徒刑）。

已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

而刑法第五十九條酌減其刑規定之適用與否，暨同法第五十一條關於併罰之數罪所宣告各刑之應執行刑如何量定，均屬量刑之一部分，事實審法院自得依職權自由裁量，其裁量職權之行使，倘未有逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用而違反比例原則之情形，即不得任意指為違法。

又法院依毒品危害防制條例第十七條減輕被告之刑後，固不必然排除刑法第五十九條之適用，惟仍須其犯罪情狀顯可憫恕，且認處以減輕後之法定最低刑度，仍嫌過重，始有適用之餘地。

本件原判決就上訴人之犯罪情狀如何之因客觀上不具顯可憫恕之處，且其經依毒品危害防制條例第十七條第二項予以減輕其刑後，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形存在，而無從適用刑法第五十九條之規定予以酌減，業於理由中詳為論敘說明，並審酌其犯罪之一切情狀量處其刑，並依法定其主刑應執行有期徒刑三年四月。

經核並無逾越法定刑度，或濫用其裁量權而與比例原則相悖之情形，自無違法可言。

上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以：上訴人販賣本件毒品之對象僅二人，次數僅三次，數量、金額均甚微，所生危害顯非重大；

又其有正當工作，且為家中經濟來源，若刑期過長，家庭經濟將陷於困頓，且其熱心公益，品行良善，一時失慮為此犯行，已知警惕，應已符合刑法第五十九條酌減其刑之要件，而毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，亦不排除刑法第五十九條酌減其刑規定之適用；

再參以日本及中國大陸關於販賣毒品所規定之刑罰，其處刑之裁量幅度均較我國為大，原判決未依刑法第五十九條酌減上訴人之刑，仍判處其應執行有期徒刑三年四月，量刑顯屬過重，而與罪刑相當原則有違，所為法律適用亦有未洽云云。

核係置原審之論敘說明於不顧，或任意附引他國之法律，對事實審法院不適用刑法第五十九條酌減其刑，暨定應執行刑等量刑裁量職權之適法行使，徒憑己見，漫為爭辯，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 呂 丹 玉
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十二 日
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