最高法院刑事-TPSM,104,台抗,494,20150806

最高法院刑事裁定 一○四年度台抗字第四九四號
再抗告人 杜明宗
上列再抗告人因妨害風化等罪案件，對於檢察官執行之指揮聲明
異議，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年六月十日駁回其抗告之裁定（一○四年度抗字第一一五號），提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

再抗告駁回。

理 由本件原裁定略以：再抗告人即受刑人甲○○（下稱再抗告人）前因妨害風化等罪案件，經第一審法院以一○二年度訴字第一○二五號刑事判決，就再抗告人所犯圖利媒介性交罪及意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定兩罪部分，分別判處有期徒刑十月、三年四月、三年四月，並定應執行有期徒刑五年二月，再抗告人不服該判決，提起上訴，嗣由原審法院以一○三年度上訴字第六七八號案審理時，再抗告人即於民國一○三年九月三十日具狀撤回關於圖利媒介性交罪部分之上訴，經原審法院於同日將此情通知台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官，並於一○四年二月十日以祺刑順一○三上訴六七八字第九五九號函，以前開圖利媒介性交罪部分已確定，請求同上檢察署檢察官先予執行，其後原審法院以一○三年度上訴字第六七八號刑事判決處刑時，判決內亦載明再抗告人所犯前開圖利媒介性交罪部分，因未上訴，無庸再於判決內論述，此有前開原審法院刑事判決、通知、函文及刑事上訴狀、撤回上訴狀等件影本在卷可稽，再抗告人所犯圖利媒介性交罪部分，既經其撤回第二審上訴而告確定，檢察官據以傳喚再抗告人應於一○四年二月十三日到案執行之指揮，核無不當。

因認第一審裁定以檢察官前揭執行之指揮，並無違誤，聲明異議為無理由，而予以駁回，於法並無違誤。

抗告意旨略稱：再抗告人在第二審程序中，僅係就圖利媒介性交部分之犯罪事實認罪，並非對該部分撤回上訴，該案全部仍在上訴中，前開圖利媒介性交罪應尚未確定云云，為無理由，乃駁回其抗告，於法尚無不合。

再抗告意旨仍執前詞，並謂：再抗告人有固定住居所，又無明顯逃亡之意圖，在訴訟中亦甚為配合，且已痛悔自己之過錯，無趁機逃匿之虞，而全案是否均經判決確定，復仍有爭議，更無非先予執行不可之情形，請撤銷原裁定，俟全案判決確定後，再予執行云云，係徒憑己見任意指摘，自無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 七 日
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