最高法院刑事-TPSM,104,台抗,561,20150826

最高法院刑事裁定 一○四年度台抗字第五六一號
抗 告 人 黃照岡
上列抗告人因偽造文書等罪案件，對檢察官之執行指揮聲明異議
，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月二十四日駁回裁定（一０四年度聲字第一八四二號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷，應由台灣高等法院更為裁定。

理 由

一、聲明異議意旨略稱：抗告人即聲明異議人黃照岡前以：抗告人因偽造文書等罪，先後經判決確定如原裁定附表（下稱附表）所示，依刑法第50條第1項、刑法第53條及刑事訴訟法第477條第1項（應係第2項之誤寫）規定，請求就附表編號1至107、109至110、113至 116所示之罪，即所處可易科罰金之刑部分，聲請定其應執行刑等旨，向台灣高等法院檢察署（下稱高檢署）提出聲請，請求該署檢察官向台灣高等法院聲請更定其刑（下稱原請求），經高檢署於民國104年4月21日以檢紀黃字第0000000000號函，移請台灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）辦理，並經士林地檢署以104年5月19日士檢朝執卯104執聲他461字第 16384號函覆稱：抗告人之聲請不符合數罪併罰之規定，故所請歉難准許等語。

惟有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判合併更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算之基準。

故縱然抗告人所犯附表編號1至112所示之罪刑，曾經最後事實審法院定應執行刑有期徒刑 7年，編號113至116所示之罪刑，曾經最後事實審法院定應執行有期徒刑1年2月，惟若二裁判欲合併而定其執行刑者，則前各該所定之執行刑，自屬當然失效，而仍應以原來宣告之數個刑罰分別計算。

抗告人請求就得易科罰金之刑部分（即編號 1至107、109至110、113至116）定其應執行刑，無現行刑法第50條第1項但書所定之情形，與同法第53條、第50條 1項前段之規定，並無不合，檢察官未依抗告人之請求向法院提起更定其刑之聲請，更未說明抗告人之請求如何不符合數罪併罰之規定，均難謂妥適。

另抗告人於原請求意旨中併請求檢察官向法院聲請定易科罰金折算標準之意旨略以：因附表編號1至107、109至110所示之罪，依現行刑法第50條規定，數罪併罰之數罪中得易科罰金之刑，已不得逕自與不得易科罰金之刑一律併合處罰，惟台灣高等法院101年度上訴字第708號判決，因未及適用現行刑法第50條之規定，就附表編號1至107、109至110所示之罪刑，均未為易科罰金折算標準之記載，為此依司法院解釋請求檢察官向法院為定易科罰金折算標準之聲請等語。

惟對此攸關抗告人易刑處分之利益事項，檢察官亦未處置，實非適當，為此聲明異議，爰請更為適當處置等語。

二、原裁定意旨略以：士林地檢署上揭函覆內容為：「主旨：台端就台北地檢署（即台灣台北地方法院檢察署）102 年執字第3716號與本署 102年執字第3649號等案件中部分刑罰聲請定刑一事，不符合數罪併罰規定，所請礙難准許。

說明：…二、台北地檢署 102年執字第3716號案件，業經台灣高等法院以101年度上訴字第708號判決定其應執行有期徒刑 7年（如台端所附附表編號1至112所示之罪），並經最高法院以102年度台上字第 2313號判決駁回上訴在案；

另本署案件亦經該院以（101年度）上訴字第3063號判決其應執行有期徒刑1年2月（如台端所附附表編號 113至116所示之罪），嗣經最高法院以 102年度台上字第3663號判決駁回上訴在案。

三、另台端如欲就上述編號1至112所示之罪（不得易科之罪）與113至116所示之罪（得易科之罪），聲請定應執行刑，請另行具狀聲請。」

等語，有該函影本在卷可稽。

抗告人雖就附表編號1至107、109至110、113至116所示之罪之刑，請求檢察官向法院聲請更定應執行刑，然其中附表編號1至107、109至110所示罪刑，業經原審以101年度上訴字第708號判決定其應執行刑為有期徒刑7年，並經本院以102年度台上字第2313號判決駁回上訴在案，另附表編號113至116所示部分，亦經原審 101年度上訴字第3063號判決定其應執行刑為有期徒刑1年2月，嗣經本院以 102年度台上字第3663號判決駁回上訴在案，又另附表編號108、111至 112所示部分，則經原審於101年10月3日以 101年度聲字第3249號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年3月，有抗告人前案紀錄表在卷可參。

參諸刑事訴訟法第477條第2項規定及上開回函說明，抗告人如欲就附表編號1至107、109至110、113至116所示之得易科罰金之刑或不得易科罰金之刑之確定判決請求更定其應執行刑，自得另行具狀請求高檢署檢察官向最後事實審之原審聲請更定其應執行刑即可，此於抗告人之權益並無何影響，是其就上揭士林地檢署檢察官駁回其聲請更定應執行刑之處分提起本件聲明異議，難認有理由，應予駁回等情。

固非無見。

三、惟按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。

倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。

102年 1月23日修正公布之刑法第50條爰修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

（第1項）」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。

（第2項）」依此一修正後之規定，裁判確定前所犯數罪，如均為得易科罰金之罪，或均為不得易科罰金之罪，自應各併合處罰，不受該條第1項但書規定之限制。

即所犯數罪，其中得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪互見時，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，除經受刑人請求檢察官聲請定應執行之刑外，固不得併合處罰。

但得易科罰金之數罪間，及不得易科罰金之數罪間，仍應依同條第1項前段之原則規定，分別併合處罰（即得易科罰金之數罪，定一個執行刑；

不得易科罰金之數罪，另定一個執行刑），與該條第1項但書所為之限制無關。

次按數罪併罰定應執行刑之裁判確定後，如發覺其中之一罪或數罪，應與其他裁判確定之他罪，依數罪併罰規定另定應執行刑，而原先經定應執行刑之各罪間，反而由於法律修正或其他情事變更，而有其中數罪應與其他裁判確定之他罪另定其應執行刑，其餘各罪或應單獨或另定應執行刑等情形時，前定之執行刑因基礎事實已經變動，於另定執行刑後，即當然失效，且因另定應執行刑之裁判所內含之數罪，與先前定應執行刑裁判所內含之數罪，並非完全同一，與本院68年台非字第50號判例所稱「對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑」之情形，係指受刑人所犯之數罪已經定其應執行之刑確定，嗣又對該相同之數罪，重複裁定定其應執行刑者（即完全相同之數罪，先後定二次執行刑）不同，自無違反一事不再理原則可言。

卷查：附表編號1至112所示之罪之刑，前經原審以101年度上訴字第708號判決定其應執行刑為有期徒刑 7年（下稱第一案），其中附表編號 108、111至112所示之罪刑，於該第二審為判決時即告確定，附表編號1至107、109至110所示之罪刑，則經本院以 102年度台上字第2313號程序判決駁回上訴而確定；

附表編號113至116所示之罪之刑，亦經原審法院以 101年度上訴字第3063號判決定其應執行刑為有期徒刑1年2月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日（下稱第二案），並經本院以 102年度台上字第3663號程序判決駁回上訴而確定。

另附表編號 108、111至112所示上開第二審判決確定之罪刑，原審法院曾以 101年度聲字第3249號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年3月確定。

以上附表編號1至116所示之罪，均為最初裁判確定前所犯，符合刑法第50條第1項前段所定「裁判確定前犯數罪」之要件，而其中附表編號1 至110、113至116 所示之罪刑，均為得易科罰金之罪，其餘附表編號111至112所示之罪刑，為不得易科罰金之罪。

則抗告人所犯附表編號1至116所示得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，固須經抗告人依刑法第50條第2項規定請求檢察官聲請定應執行之刑，始得全部併合處罰。

然若抗告人未為此請求，則附表編號1至110、113至116所示之得易科罰金之罪，既均為裁判確定前所犯，且均屬得易科罰金之罪，自應依同條第1項前段之原則規定，併合處罰；

而附表編號111至112所示之不得易科罰金之罪，亦應依同一規定，併合處罰。

換言之，於刑法第50條修正施行後，除經抗告人為同條第2項之請求，檢察官應就附表各罪宣告刑之全部聲請法院定應執行刑者外，檢察官仍應就附表中得易科罰金之罪之合併處罰，及不得易科罰金之罪之合併處罰，依職權或本於抗告人依刑事訴訟法第477條第2項規定之請求，向法院聲請定各自之應執行刑（即二個執行刑），始與修正後刑法第50條規定之意旨相符。

四、本件原請求之真意是否係依刑事訴訟法第477條第2項規定，請求檢察官向法院聲請就得易科罰金與不得易科罰金之罪，分別定其應執行之刑？原檢察官未予究明，逕予否准，自難謂為允當。

至抗告人原請求狀固僅記載就附表編號1至107、109至110、113至116部分為請求，惟觀其狀稱：其中附表編號108、111及112共3罪部分，業已由台灣高等法院以101 年度聲字第3249號裁定定應執行有期徒刑2年3月，故僅就附表編號1至107、109至110、113至116所示之罪，依刑法第50條、第53條及刑事訴訟法第477條第1項（應係第2項之誤寫）等規定，請求檢察官聲請定其應執行之刑等語，其似係因附表編號108、111及112共3罪部分，另經法院裁定定應執行刑，而誤以為附表編號 108所示之罪不能與其他得易科罰金之罪再定應執行刑；

惟檢察官按上述原則聲請法院定應執行刑時，尚不受抗告人原請求狀漏載附表編號 108、111及112所示之罪之拘束。

原裁定未予詳察，遽以抗告人之聲明異議為無理由，予以駁回，併有未合。

抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由。

應由本院將原裁定撤銷，為維持當事人之審級利益，由原審法院更為適當之處理，以期適法。

至於第一案之事實審法院（即原審法院）確定判決，因於為判決時，刑法第50條尚未修正，其對各個得易科罰金之罪刑，未分別為易科罰金折算標準之記載，依司法院釋字第 144號解釋之意旨，固無違誤。

惟上開刑法現已修正，若檢察官就第一案與第二案之全部罪刑，併聲請依其得否易科罰金而分別定應執行刑，則上開第一案之各個得易科罰金之罪刑，揆諸司法院院字第1356號解釋之意旨，抗告人及檢察官均得併向原審法院聲請定各該罪刑之易科罰金折算標準，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 宋 祺
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 一 日
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