最高法院刑事-TPSM,104,台非,197,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一九七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 朱元德
上列上訴人因被告偽證等罪定應執行刑案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○三年一月七日第一審確定裁定（一○三年度聲字第一一號，聲請案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度執聲字第一○五三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

次按數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行之刑，刑法第五十三條定有明文。

再按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言（最高法院四十五年台非字第六六號判例參照），是如判決尚未確定，自無合併其他刑罰，定其應執行刑之餘地。

二、查原裁定即台灣屏東地方法院一○三年度聲字第一一號裁定之附表編號３之偽證罪，係被告朱元德於民國一○一年四月十日、同年十一月十九日，在台灣屏東地方法院檢察署、於一○二年五月二十九日在台灣屏東地方法院，分別就同一案件關於案情有重要關係事項虛偽證述而犯之，屬單純一罪之接續犯，業經屏東地方法院以一○二年度訴字第一七七號判決認定在案，故其犯罪行為係至一○二年五月二十九日終了，即非在原裁定之附表編號１所示判決確定日前為之，自不得與附表編號１、２所示之二罪合併定應執行刑，原裁定未察而逕予定刑，揆諸上開說明，自屬違背法令。

三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

本院按曾與他罪定應執行刑之罪，若另有合於刑法第五十三條之情形，而與其他裁判所宣告之罪再定其應執行刑，前定之執行刑因基礎事實已經變動，即當然失效。

本件原確定裁定附表編號３所示之偽證罪，經台灣屏東地方法院以一○二年度訴字第一七七號刑事判決，認被告即受刑人朱元德先後於民國一○一年四月十日、同年十一月十九日及一○二年五月二十九日所為之三次偽證犯行，係屬接續犯而論以包括之一罪，有上開刑事判決附卷可稽，其上開偽證犯行最後犯罪完成之時間，即一○二年五月二十九日，係在原確定裁定附表編號１所示竊盜罪之判決確定日期，即一○二年三月八日之後，依法不得與原確定裁定附表編號１、２所示二罪合併定應執行刑。

原確定裁定逕將其附表編號３所示之偽證罪，與其附表編號１、２所示二罪合併定應執行刑，固有違誤。

然被告因於一○一年十月間某日另犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院於一○三年三月六日，以一○二年度審易字第三○六七號刑事判決，判處有期徒刑七月確定後，嗣經台灣高雄地方法院另依檢察官之聲請，於一○三年五月三十日，以一○三年度聲字第二三六七號刑事裁定，將被告前述另犯之竊盜罪，與原確定裁定附表編號１、２所示之二罪，合併定其應執行之刑為有期徒刑一年十月；

並以原確定裁定附表編號３所示之偽證罪，其最後犯罪完成日期係在原確定裁定附表編號１所示之罪判決確定以後，依法不得與原確定裁定附表編號１、２所示二罪及前述另犯之竊盜罪合併定其應執行刑為由，而將檢察官聲請就原確定裁定附表編號３所示之偽證罪與上述三罪合併定應執行刑部分予以駁回，有前揭台灣高雄地方法院一○三年度聲字第二三六七號刑事裁定一份附卷可稽。

原確定裁定附表編號１、２所示二罪，既經台灣高雄地方法院另以裁定與被告上述另犯之竊盜罪合併定其應執行之刑，則原確定裁定所定應執行刑之基礎事實已經變動，依前述說明，原確定裁定所定之應執行刑即當然失效，茲原確定裁定既已失其效力，即無再依非常上訴程序予以糾正或救濟之必要；

是本件非常上訴尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 七 日
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