最高法院刑事-TPSM,104,台非,198,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一九八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 張啟山 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台北市○○區○○街00號3樓
（現在法務部矯正署台北監獄台北分監執行
）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國一○三年十一月二十七日第一審確定簡易判決（一○三年度審簡字第一一九○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度毒偵字第一一○四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張啟山施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案之安非他命吸食器壹組沒收之。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；

依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、379 條第10款分別定有明文。

又刑法上所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。

是被告前曾否受徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第47條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第47條之依據，自有調查之必要性。

如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

次按刑法第79條之1第1項規定：『二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。』

同條第3項規定：『依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之。』

則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；

且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。

從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。

其於執行逾其中任一罪之刑期後5 年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯 （88年7月20日最高法院刑事庭第4 次決議參照）。

本件被告張啟山前因運輸第二級毒品案件，經台灣板橋（現改制為新北）地方法院以98年度訴字第3201號案判處有期徒刑1年10 月，嗣經台灣高等法院、最高法院先後駁回上訴，於民國99年9月29 日裁判確定；

又因施用第二級毒品，經台灣台北地方法院於100年2月8日以99 年度簡字第4868號案判處有期徒刑3 月確定；

再因施用第二級毒品，經台灣士林地方法院於100年11月15日以100年度審簡字第1443號案判處有期徒刑4月確定。

3案刑期自100年7月6 日起算接續執行，被告於102年2月5日假釋出獄，並付保護管束，原應於102年10月16日縮刑期滿。

惟被告於假釋期間，即102年9月間再施用第二級毒品，為台灣士林地方法院於103年9月9日以103年度審簡字第703號案判處有期徒刑4月確定，因而上開假釋部分，為法務部於103年10月22日以法授矯教定第00000000000號函撤銷假釋，應執行殘餘刑8月11日，並自104年2月10日入監執行，則被告於103年7月17 日犯本件施用第二級毒品甲基安非他命時，前犯之運輸及施用第二級毒品各罪，均尚未執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部撤銷假釋函及各該案件執行指揮書等附卷可稽，揆諸前開說明，自無成立累犯之餘地。

詎原審未予詳查，竟以被告於102年2月5日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於102年10月16日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，誤論以累犯並加重其刑，判處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之標準，顯有適用法則不當，及應調查之證據未予調查之違背法令。

二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

至於被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第七十九條之一規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。

惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用。

尚不能因有上揭刑法第七十九條之一之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋。

上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書已執行期滿者，方得認為與上開累犯規定之要件相符。

此為本院最近所持之見解（本院88年7 月20日八十八年度第四次刑事庭會議決議，已經本院於103年1月7 日一○三年度第一次刑事庭會議決議，認不合時宜，改採原提案肯定說）。

經查被告張啟山於98年間因販賣第二級毒品罪，經台灣板橋地方法院以98年度訴字第3201號案判處有期徒刑1 年10月，嗣經台灣高等法院及本院先後判決駁回其上訴，於99年9 月29日確定。

該案嗣經檢察官指揮執行，其刑期起算日為100年7月6 日，執行完畢日為102年5月5日。

而被告於100年間又因施用第二級毒品，經台灣台北地方法院於100年2月8 日以99年度簡字第4868號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定。

該案經檢察官指揮接續執行，其刑期自102年5月6 日起，至同年8月5日。

被告再因施用第二級毒品，經台灣士林地方法院（下稱士林地院）於100年11月15日以100年度審簡字第1443號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定。

該案刑期自102年8月6 日起接續執行，其執行完畢日期為同年12月5日。

被告嗣於上開三案接續執行期間之102年2月5日獲准假釋出獄，並付保護管束，此時被告上開販賣第二級毒品罪所處有期徒刑一年十月，尚未執行完畢，另二施用第二級毒品罪所處之刑，均尚未開始執行。

而被告上開三案接續執行之刑期，原應於102年10月16日縮刑期滿。

然被告於該假釋期間之102年9 月間再犯施用第二級毒品罪，經士林地院於103年9月9日以103年度審簡字第703號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定，嗣被告上開假釋因之經法務部予以撤銷，應執行殘刑8月11日，並自104年2 月10日入監執行，其執行完畢日期為同年10月20日。

以上有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按。

則原確定判決即士林地院103 年度審簡字第1190號簡易判決引用檢察官起訴書記載之事實，認被告於103年7月17日犯本件施用第二級毒品甲基安非他命時，其所犯上開販賣第二級毒品、施用第二級毒品三罪所處之刑，經接續執行，於其前述獲准假釋之時，既均尚未執行完畢，依首揭說明，自不能論以累犯。

原確定判決失察，遽依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十八 日
V
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。