最高法院刑事-TPSM,104,台非,199,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一九九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 沈裕偉
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新北地方法院中華民國一○三年四月三十日第一審確定判決（一○三年度審訴字第四八四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第八一○二號、一○三年度偵字第六六六○號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沈裕偉持有第一級毒品純質淨重十公克以上及施用第一級毒品部分撤銷。

沈裕偉持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

扣案第一級毒品海洛因（驗餘淨重共四十五．○一公克，純質淨重計十三．一九公克）沒收銷燬之；

扣案盛裝上揭毒品之外包裝袋玖個、封膜機壹台、電子磅秤貳台、夾鏈袋玖佰拾柒個、吸管陸支、注射針筒叁拾捌支、注射用水伍個，均沒收之。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又刑法上之『吸收犯』，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論。

其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院九十三年度台上字第六五○二號判決參照）。

所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，即得以『吸收犯』論之。

民國九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例已將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

據此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷之標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認係施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

二、本件原審認定被告沈裕偉於一○二年十一月間，為供己施用，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區）某處，以新台幣（下同）二十萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號『小黑』之成年男子購買含第一級毒品海洛因成分之粉末物品（合計驗餘淨重共四十五．○一公克，純質淨重十三．一九公克），進而於同年十二月二日上午一時許，在停放於新北市○○區○○路○○○○○○○號碼0000- 00號自用小客車內，以將海洛因以水稀釋後置於針筒注射體內之方式，施用海洛因一次。

其非法持有第一級毒品海洛因，進而施用之行為，因其施用後所持有之第一級毒品海洛因純質淨重合計達十三．一九公克，已達毒品危害防制條例第十一條第三項所定之數量純質淨重十公克以上，其就此部分應成立毒品危害防制條例第十一條第三項持有超過法定數量第一級毒品罪。

至其持有第一級毒品海洛因後進而施用之低度行為，則應為其上開持有超過法定數量第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

惟原審徒以『吸收犯之成立必須是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋者作為基礎，在此一前提下，無論持有毒品數量多寡，持有毒品行為之不法內涵絕無可能延伸包括全部之施用毒品在內，即除施用毒品前，持有供施用毒品份量之該次持有毒品行為，與施用行為間，確具包含於施用行為之罪質內外，其餘持有毒品之行為，在邏輯上原不能當然解為，為施用毒品行為所吸收。』

就被告沈裕偉上開持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上及施用第一級毒品海洛因，分別量處有期徒刑一年四月及有期徒刑十月。

此一判決顯然與毒品危害防制條例修正後持有毒品數量多寡與施用關係之『吸收犯』見解有違，自有判決適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

查本件原判決既認定被告沈裕偉為供己施用，於一○二年十一月間，在桃園縣桃園市某處，以二十萬元之價格，向姓名及年籍均不詳、綽號「小黑」之成年男子購買驗餘淨重共四十五．○一公克（純質淨重計十三．一九公克）之海洛因，並於同年十二月二日上午一時許，在新北市○○區○○路○○○○○○○號碼0000-00號自用小客車內，將海洛因以水稀釋置於針筒，再自行注射於體內，而施用海洛因一次等情。

則依上揭說明，被告因此所犯施用第一級毒品之低度行為，應為其持有第一級毒品純質淨重十公克以上之高度行為所吸收，僅應論以持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，乃原審法院未察，誤以「吸收犯之成立必須是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋者作為基礎，在此一前提下，無論持有毒品數量多寡，持有毒品行為之不法內涵絕無可能延伸包括全部之施用毒品在內，即除施用毒品前，持有供施用毒品份量之該次持有毒品行為，與施用行為間，確具包含於施用行為之罪質內外，其餘持有毒品之行為，在邏輯上原不能當然解為，為施用毒品行為所吸收」，而認被告所犯前開持有第一級毒品純質淨重十公克以上與施用第一級毒品兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並分別量處有期徒刑一年四月及十月，即有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且此部分不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

應由本院將原判決關於被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上及施用第一級毒品部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十一條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 七 日
Ｑ


附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十一條第三項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。