最高法院刑事-TPSM,104,台非,200,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二○○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 林芳雅
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例定應執行刑案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一０四年三月十二日確定裁定（一０四年度聲字第三九五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定撤銷。

檢察官之聲請駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；

法院所認管轄之有無係不當者，為當然違背法令，同法第三百七十九條第四款亦有明文；

裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，應依此規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，亦為同法第四百七十七條第一項所明定。

因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之，本件被告林芳雅犯如原裁定附表所示之毒品危害防制條例罪等四罪，先後經台灣台中地方法院以一０三年度訴字第七二六號、台灣高等法院台中分院以一０三年度上訴字第一三六０號判決確定，該四案合於數罪併罰之規定，判決日期依序為民國一０三年十月二十八日、一０三年十月二十一日，台灣台中地方法院為最後之事實審法院，故本件定應執行刑，應由台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請台灣台中地方法院裁定之，始屬適法，台灣高等法院台中分院檢察署檢察官誤向台灣高等法院台中分院聲請定應執行刑，原審亦誤認有管轄權而予裁定，原裁定自有適用法則不當之違背法令。

二、依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同一之效力，如裁定確定後，發現其係違背法令者，自得提起非常上訴。

又依刑法第五十三條所定數罪併罰有二裁判以上，應依同法第五十一條第五款至第七款定其應執行之刑者，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。

是數罪併罰之裁定，以該案之犯罪事實最後判決法院為管轄法院，倘檢察官誤向非管轄法院聲請定應執行刑，法院即應為駁回之裁定。

又所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，以判決時為準，不問其判決確定之先後。

本件被告林芳雅犯如原裁定附表（下稱附表）編號１至４所示之各罪，均經確定在案，其中編號１、２所示之違反毒品危害防制條例二罪，經台灣台中地方法院於一０三年十月二十八日以一０三年度訴字第七二六號判決判處罪刑及定應執行刑，於同年十一月十二日確定；

編號３、４所示之違反毒品危害防制條例五罪，經原審即台灣高等法院台中分院於一０三年十月二十一日以一０三年度上訴字第一三六０號判決判處罪刑及定應執行刑，並由本院於一０四年一月二十一日以一０四年度台上字第一九七號判決從程序上駁回上訴確定；

有各該刑事判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

是本件犯罪事實之最後判決法院為如附表編號１、２所示之台灣台中地方法院，按諸首開說明，自應由台灣台中地方法院檢察署檢察官，就被告所犯上開各罪，聲請台灣台中地方法院合併定其應執行之刑，方屬適法。

惟台灣高等法院台中分院檢察署檢察官不察，於經被告請求後，誤向原審法院聲請，原審法院就其管轄權之有無亦疏未調查，逕依檢察官之聲請，裁定定其應執行刑為有期徒刑六年，自屬違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 王 梅 英
法官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十二 日
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