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最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二○三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 蘇俊達
上列上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一○一年四月三十日第一審確定判決（一○○年度訴字第二一七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○○年度偵字第一九一六號）關於被告部分，認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符合此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。
而假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋；
在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。
但依刑法第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。
分別為同法第七十八條第一項前段、第七十九條第一項所明定。
是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項但書之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由論以累犯。
查本件原判決以被告甲○○前曾於民國九十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院於九十五年九月十五日以九十五年度訴字第三六九號判決判處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，於九十五年十月二十三日確定。
其自九十五年十一月二十一日入監執行，於九十七年十一月十四日假釋出監，刑期至九十九年三月二十五日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。
復與吳崇偉共同基於意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為，而媒介、容留以營利之反覆、延續之單一犯罪意思之犯意聯絡及行為分擔，自一○○年二月間起，在新竹市○區○○路○○○號二樓『風華護膚坊』內，僱用成年女子為按摩小姐，與不特定男客從事性交行為（即俗稱之全套）及為不特定男客撫摸、親吻生殖器官至射精之猥褻行為（即俗稱之半套），每次性交行為之代價為每節六十分鐘三千二百元，猥褻行為之代價則為每節六十分鐘二千二百元，交易所得由店家從中抽取一千四百元營利，餘歸僱用女子所得，於一○○年二月十一日十六時三十分許，為警查獲，因論被告甲○○圖利使人為性交或猥褻累犯罪刑，固非無見。
惟查被告甲○○前所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件罪刑，經入監執行後，固於九十七年十一月十四日假釋出監，然又於假釋期間內之九十八年二月六日再犯妨害自由罪，經台灣新竹地方法院以一○○年度訴字第九三號判決判處有期徒刑四月確定，而撤銷上述假釋，應執行殘刑一年一月一日，續於一○二年六月十三日入監執行殘刑，迄一○三年七月十三日始執行完畢，此有全國刑案資料查註表、最高法院一○三年度台非字第三四四號判決可稽。
是被告於一○○年二月十一日再犯本件圖利使人為性交或猥褻罪時，上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件罪刑尚未執行完畢，應不構成累犯。
乃原審未詳加調查，遽論以累犯，顯有認定事實與卷內資料未符、應調查之證據而未予調查，及判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。
又所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。
如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋。
此時，尚須執行殘餘刑期，不能認為執行完畢。
三、經查被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院九十五年度訴字第三六九號判決判處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣十萬元確定，有期徒刑部分自九十五年十一月二十一日入監執行，於九十七年十一月十四日假釋，至九十九年三月二十五日期滿。
嗣於九十八年二月六日之假釋期間中，故意再犯妨害自由罪，經原審法院一○○年度訴字第九三號判決判處有期徒刑四月確定，上開假釋因而經撤銷，應執行殘刑一年一月一日，刑期自一○二年六月十三日起至一○三年七月十三日止，有判決書、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。
則上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處之有期徒刑，於一○三年七月十三日前即屬未執行完畢。
被告於一○○年二月間至同年月十一日犯本件共同意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利罪，尚不符合受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，台灣新竹地方法院一○○年度訴字第二一七號確定判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第二百三十一條第一項前段、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項但書，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 郭 玫 利
法官 韓 金 秀
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十七 日
Ｅ
附錄論罪科刑法條：
刑法第二百三十一條第一項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
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