最高法院刑事-TPSM,104,台非,206,20150820

最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二○六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 羅右爲
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國一０四年四月三十日第一審確定判決（一０四年度易字第一八九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０四年度毒偵字第二０九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

羅右爲施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點肆公克，含夾鍊袋壹個）沒收銷燬之，玻璃球吸食器壹組、電子磅秤貳個均沒收。

理 由非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。

是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。

本件被告羅右爲所涉施用第二級毒品罪嫌，經台灣苗栗地方法院認構成累犯，以一０四年度易字第一八九號判處有期徒刑五月確定。

然查被告未曾有徒刑執行完畢或一部執行而赦免之紀錄，有刑案資料查詢紀錄表、矯正簡表附卷可稽，與累犯之規定不合，判決既顯然違背法令。

二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。

是以累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，否則無適用之餘地。

本件被告羅右爲所涉施用第二級毒品罪嫌，雖經台灣苗栗地方法院認構成累犯，以一０四年度易字第一八九號判處有期徒刑五月確定。

然查被告未曾有徒刑執行完畢或一部執行而赦免之紀錄，有其刑案資料查詢紀錄表、矯正簡表附卷可稽，揆諸前揭說明，被告所犯即與累犯構成要件不符，而無累犯之適用，原審未察，竟論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十四 日
G
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。