最高法院刑事-TPSM,104,台非,208,20150826

最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二○八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 邱榮華
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○四年四月十五日第一審確定簡易判決（一○四年度豐簡字第一二三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度毒偵字第四六一、五○○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於民國一○三年十一月二十九日前回溯四日內某時，施用第二級毒品部分撤銷。

邱榮華犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑叁月。

如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；

再刑法第47條第1項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

二、經查，受刑人邱榮華曾於 102年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於 102年10月30日觀察、勒戒執行完畢釋放；

再因施用毒品案件，經台灣台中地方法院於103年8月1日以103年度易字第1281號判處有期徒刑3月確定，於 103年12月2日易科罰金執行完畢，此有被告之刑案資料查註紀錄表可稽。

原審就被告於 103年11月29日晚上10時26分許採尿時起往前回溯 4日內某時，在某不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次等情，其犯罪時間既認定『於 103年11月29日晚上10時26分許採尿時起往前回溯4日內某時』，然此時前開台灣台中地方法院103年度易字第1281號判處被告有期徒刑 3月，仍尚未執行完畢，自與累犯要件顯然不符，而此部分原審判決論以被告累犯，加重其刑，並與構成累犯之罪合併定應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日，揆之前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。

本件原判決認定被告邱榮華基於施用第二級毒品之犯意，於民國一○三年十一月二十九日晚上十時二十六分採尿時起往前回溯四日內某時，施用第二級毒品甲基安非他命一次等情，而論以施用第二級毒品罪。

固非無見。

惟查：依原判決所認定，被告前因施用毒品案件，經法院於一○三年八月一日判處有期徒刑三月確定，於一○三年十二月二日易科罰金執行完畢。

則其本件施用第二級毒品行為之時間，係在前開犯罪所處三個月有期徒刑執行完畢之前，即與累犯之要件不符。

原判決就此部分依累犯加重其刑，即屬違背法令。

案經確定，且於被告不利。

非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

應由本院將原判決關於此部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日
G
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第二項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。