最高法院刑事-TPSM,104,台非,209,20150826

最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二○九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 鄞麗敏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一００年七月六日第一審確定判決（一００年度訴字第六三０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一００年度毒偵字第七五二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鄞麗敏施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（毒品驗後淨重零點零壹零公克，另含殘留海洛因粉末難以完全析離之包裝袋壹個）及沾黏海洛因成分之注射針筒壹支均沒收銷燬之。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。

又累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。

如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。

二、本件原判決以受刑人鄞麗敏於（民國）89年間因擄人勒贖案件，經最高法院以91年度台上字第6933號判決判處應執行有期徒刑10年，褫奪公權8年確定，於95年8月18日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於99年9月25 日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，而論以累犯。

然查，受刑人於假釋期間內之99年6月7日復涉犯毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院以99年度訴字第1246號判決判處有期徒刑6 月，並經台灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第246號判決上訴駁回確定，而法務部亦於100年9月19日以法授矯教字第0000000000號函准撤銷被告假釋，應執行殘餘刑期4年1月7 日，由台灣屏東地方法院檢察署以100年執更字第1525號發監執行，其刑期自100年10月11日起至104年11月17 日止，此有判決書、被告之執行案件資料表、台灣屏東地方法院檢察署指揮書及撤銷假釋函在卷可參。

是原判決以被告於100年3月24日8 時許，施用第一級毒品海洛因，而前揭案件未撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而論以累犯，並加重其刑，判處有期徒刑8 月，顯有未察，自有適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第47條第1項定有明文。

而所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第79條第1項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1項規定，經撤銷其假釋者，此時，由於尚須執行殘餘刑期，不能認為執行完畢。

經查：本件被告鄞麗敏前於89年間因擄人勒贖案件，經台灣高等法院高雄分院以91年度少連上更㈠字第4號判決判處有期徒刑10年，褫奪公權8年，並經本院以91年度台上字第6933號程序判決駁回其上訴而確定，經付執行，於95年8月18 日假釋出監，所餘刑期付保護管束，原預定於99年9月25日假釋期滿，然被告於假釋期間內之99年6 月7日因違反毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院以99年度訴字第1246號判決判處有期徒刑6 月，並經台灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第246號判決駁回其上訴而確定，法務部乃於100年9月19日以法授矯教字第0000000000號函，依刑法第78條第1項之規定，准撤銷被告之假釋，應執行殘餘刑期4年1月7日，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官以100年執更穆字第1525 號執行指揮書發監執行，其刑期自100年10月11日起至104年11月17日止，有相關判決書、被告之執行案件資料表、執行指揮書及撤銷假釋函在卷可稽。

是原判決所認定被告於100年3月24日8 時許施用第一級毒品海洛因之行為時，上開擄人勒贖案件所處之有期徒刑尚未執行完畢，不符合受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件。

原判決誤認被告上開徒刑，於99年9 月25日因假釋期滿未經撤銷而執行完畢，對被告所犯本案施用第一級毒品罪，適用刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑，宣告主刑有期徒刑8 月，即有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。

應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 宋 祺
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 一 日
V
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條
第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。