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最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二一○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 陳培志
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○三年二月二十六日第一審確定判決（一○三年度訴緝字第四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度毒偵字第一三○○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳培志施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳貳肆壹公克）沒收銷燬之。
又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳貳肆壹公克）沒收銷燬之。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。
次按累犯之成立，依刑法第四十七條第一項之規定，必須曾受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。
又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官釋字第一八一號解釋可稽。
而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。
二、經查本件確定判決認定被告陳培志前因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台中地方法院以八十年度重訴字第一五六七號判決判處有期徒刑十三年，並經台灣高等法院台中分院駁回上訴確定（下稱A 案），於民國八十一年四月八日入監服刑，八十五年二月十五日假釋出獄。
於上開假釋期間內之八十五年間，復因施用毒品、麻藥等案件，經台灣高等法院台中分院以八十五年度上訴字第二四一四號刑事判決判處有期徒刑三年一月、四月，於八十六年一月三日確定（下稱B 案）。
於同年間因妨害自由案件，經台灣台中地方法院以九十三年度訴緝字第四七號刑事判決，判處有期徒刑一年六月，並經台灣高等法院台中分院於九十三年八月十一日駁回上訴確定（下稱C 案）。
又於九十三年（應係八十五年之誤）間因傷害案件，經台灣高等法院台中分院以九十三年度上重訴字第二七號刑事判決，判處有期徒刑五月，於九十三年八月十八日確定（下稱D 案）。
前開B至D案嗣經台灣高等法院台中分院以九十三年度聲字第八○五號刑事裁定，定應執行有期徒刑五年二月確定，與經判決撤銷假釋確定之A 案接續執行，並於九十六年五月三十日假釋付保護管束。
嗣於上開假釋期間內，B至D案經台灣高等法院台中分院以九十六年度聲字第一五四七號裁定減刑，減為應執行有期徒刑二年六月，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可參。
再認定本件犯罪事實略以：被告陳培志於一○○年四月一日某時許，在台中市○○區○○里○○路○段○○○巷○○號四樓之一之住處內，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。
復於一○○年四月二日十八時許為警採尿送驗時往前回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，應論以毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級及第二級毒品罪。
惟被告前於九十六年五月三十日假釋付保護管束，其於假釋之九十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台中分院以九十九年度上訴字第一八六六號刑事判決各處有期徒刑十五年六月、十五年六月，應執行有期徒刑十六年六月，並經最高法院以一○○年度台上字第八七七號刑事判決駁回上訴，於一○○年二月二十四日確定，後依法於一○○年六月二十九日撤銷其假釋，應執行殘餘刑期二年四月二十二日，有法務部矯正署台南監獄報請撤銷假釋報告表、法務部核准撤銷假釋函一份在卷可稽，足見前開A 案件尚未執行完畢，不符合上揭累犯成立條件，自不能論以累犯。
詎原確定判決竟失察，認被告係於受有期徒刑執行完畢五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。
三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；
又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。
所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；
如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。
又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。
倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
本件被告陳培志前因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台中地方法院以八十年度重訴字第一五六七號刑事判決處有期徒刑十三年，並經台灣高等法院台中分院以八十一年度上訴字第二一一號刑事判決駁回上訴確定（即前述A 案），於八十一年四月八日入監服刑，八十五年二月十五日假釋出獄。
被告於上開假釋期間內之八十五年間，復因施用毒品及違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經台灣高等法院台中分院以八十五年度上訴字第二四一四號刑事判決分別處有期徒刑三年一月及有期徒刑四月確定（即前述B 案）。
嗣被告又於同年間因妨害自由案件，經台灣台中地方法院以九十三年度訴緝字第四七號刑事判決，處有期徒刑一年六月，並經台灣高等法院台中分院以九十三年度上訴字第九五三號刑事判決駁回上訴確定（即前述C 案）。
其後被告又於八十五年間因傷害案件，經台灣高等法院台中分院以九十三年度上重訴字第二七號刑事判決處有期徒刑五月確定（即前述D 案）。
前開B至D案經台灣高等法院台中分院以九十三年度聲字第八○五號刑事裁定，定應執行有期徒刑五年二月確定，嗣經台灣高等法院台中分院以九十六年度聲字第一五四七號裁定減為應執行有期徒刑二年六月確定，與經撤銷假釋之A案殘餘刑期八年三個月又二十六日接續執行，A案之刑期自八十八年七月八日至九十六年十一月二日，B至D案應執行刑之刑期自九十六年十一月三日至九十九年五月二日，於九十六年五月三十日假釋付保護管束（A至D案均未執行完畢）。
惟被告於假釋中之九十八年間因違反毒品危害防制條例等罪案件，經台灣高等法院台中分院以九十九年度上訴字第一八六六號刑事判決處有期徒刑十五年六月及有期徒刑十五年六月，並定其應執行之刑為有期徒刑十六年六月，嗣經最高法院以一○○年度台上字第八七七號刑事判決駁回上訴確定；
上開假釋亦於一○○年六月二十九日經法務部撤銷，應執行殘餘刑期二年四個月又二十二日等情，有各該刑事判決書、裁定書、台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署台南監獄報請撤銷假釋報告表、法務部核准撤銷假釋函一份在卷可稽。
依前揭說明，則被告先後於一○○年四月一日某時許及同年四月二日十八時許為警採尿送驗時往前回溯九十六小時內之某時，分別犯本件施用第一、二級毒品罪時，其前所犯肅清煙毒條例等罪案件所處之有期徒刑均未執行完畢，自不成立累犯。
原審於一○三年二月二十六日為裁判時，未予審酌上情，誤認被告前所犯肅清煙毒條例等罪案件所處之有期徒刑已執行完畢，就被告所犯本件施用第一、二級毒品罪，均依累犯規定加重其刑，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第四十七條第一項、第四十一條第一項前段規定，量處有期徒刑七月、三月，並就有期徒刑三月部分諭知易科罰金之折算標準，其中關於累犯部分即有適用法則不當之違背法令。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以及相關沒收銷燬之從刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 二 日
Ｅ
附錄本件論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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