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最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二一一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 何明憲
選任辯護人 宋耀明律師
賴文萍律師
上列上訴人因被告違反證券交易法案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國一○三年十月十五日第二審確定判決（一○一年度金上重訴字第二八四號㈡，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九八年度偵字第八九七一、一○三七九號、同年度偵續字第四六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於何明憲犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報、公告不實罪刑部分撤銷。
何明憲共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報、公告不實罪，處有期徒刑貳年陸月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發現該案件之審判違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；
次按判決確定後，發見該案件之審判違背法令，而與統一適用法令有關者，得由最高法院檢察署檢察總長向最高法院提起非常上訴。
所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性，亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法律之續造有重要意義者而言（最高法院97年度第4次刑事庭會議決議、最高法院101年度台非字第354 號判決可資參照）。
另按判決不適用法則或適用法則不當者，其判決為違背法令，刑事訴訟法第378條亦定有明文。
原判決違背法令，破壞法令統一適用，其涉及法律見解具有原則上之重要性，所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，對法律之續造有重要意義。
二、復按審理事實之法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬刑事訴訟法第379條第10款應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，有最高法院44年台非字第41號、31年上字第87號判例足資參照。
自白減刑為法律上減輕事由，且採絕對制，故其是否自白，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。
乃原判決對於此項應於審判期日調查之重要證據未予調查，致未適用減刑規定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
其適用法令違誤，顯然於判決有影響，即屬判決違背法令。
本件被告有無自白實為被告有無構成證券交易法罪減刑之前提要件。
原判決即須對此項事實加以調查，以作為論處被告罪刑之依據。
原判決竟未調查即遽認被告無自白行為，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
又判決所載理由矛盾者當然為違背法令，刑事訴訟法第379條第14款定有明文。
判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，有最高法院31年上字第1412號判例參照。
原判決未論述理由即認被告無自白之事實，尚無從佐證被告無自白之情屬實；
有認定事實，與其所採用之證據不相適合之違法。
按無證據能力，未經合法調查，顯與事理有違，或與認定事實不符之證據，不得作為判決之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。
又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決，即屬違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款規定之適用，司法院大法官會議亦著有釋字第181號解釋可供參照。
原判決審理時就被告有無自白，未能踐行宣讀或告以要旨，使被告陳述意見，並為辯論之機會，即行宣告辯論終結，就上開未經合法調查之證據，遽採為判決基礎，有違直接審理與言詞辯論之原則，屬判決違背法令，最高法院91年度台上字第176 號判決參照。
按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。
而科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，亦有最高法院69年度台上字第4913號判例可資參照。
原判決認定被告未自白所認定之事實，與採之證據，不相適合，有證據上理由矛盾，有判決適用法則不當之違法。
按判決所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第379條第14款定有明文。
又判決內所引證據之內容，若與卷存證據資料不符，即屬證據上理由矛盾之違法。
按判決不載理由者，其判決違背法令，刑事訴訟法第379條定有明文。
又，科刑之判決書，須將認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以便事實與理由兩相一致，方為合法。
倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，最高法院50年台上字第1220號、54年台上字第1980號著有判例。
原判決理由中，迄未將檢察官起訴犯罪事實中之被告自白請求減刑，對於犯罪事實中所述被告是否成立自白與減刑之關係為何，論述理由說明，揆諸上開判例，其判決理由即為不備。
三、㈠按證券交易法第171條明文規定：『有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5 百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。』
。
最高法院26年上字第484 號判例指明『案已發覺，被告有陳述自己犯罪之事實，可謂為自白。』
。
最高法院89年度台上字第1341號判決認為『所謂在偵查中自白者，減輕其刑，此項規定，並無自白後否認犯罪即不適用之除外規定，審判中翻異否認，乃其防禦權之正當行使，尤非法之所禁，原審徒以上訴人偵查中自白後，否認犯行，認無接受裁判之意，逕予排除上開規定之適用，於法亦非有據。』
。
最高法院102 年度台上字第4999號判決認為『所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；
至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。
且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。』
。
最高法院103 年度台上字第127 號判決認為『所謂自白，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要。
此與協商程序中一併為法律評價之認罪者，並不相同。』
。
最高法院103 年度台上字第3091號判決認為『所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。』
。
最高法院104 年度台上字第536 號判決認為『所謂於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上之自白，即應減輕其刑。』
。
㈡綜上最高法院歷來見解可知：『自白係指案已發覺，被告有陳述自己犯罪之事實（對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述）（對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意）。
自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。
行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要。
被告審判中翻異否認，乃其防禦權之正當行使，至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。
是被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，於法即應減輕其刑。』
。
最高法院歸納對自白之定義、範圍詳簡、罪名、法律評價、事後翻異、防禦權正當行使、辯護權行使等諸多法律概念內涵因素，涉及法律見解具有原則上之重要性，其法律問題意義重大與統一適用法令有關，正隨時代潮流趨向人民權益保護及人權思維法制化，因應個案與社會環境變遷，充實其體制深度與廣度，建構演繹闡釋更為堅實之立論基礎，亦對法律之續造有重要意義，以免因法律見解之不一致，影響法之安定性及人民對司法之信賴。
原判決未參酌上開最高法院多年來判例、判決本旨，未具理由認定『被告何明憲所犯上開二罪間，係屬一行為觸犯數罪名，為想像競合關係，應從一重按證券交易法第171條第1項第1款發行人於申報暨公告財務報告之內容有隱匿記載罪論處。
本院衡酌被告何明憲於偵查中未自白此部分犯行，故公訴人請求依證券交易法第171條第4項規定（應係同法條第5項之誤，下同）減輕其刑，即有未洽，併予敘明。』
，應有違誤。
原判決對偵查中自白事實之認定，迄未調查亦未論述理由，未依證券交易法第l7l條第4項規定減刑，違背最高法院實務上對自白之定論，影響得否減刑之結果，判決違背法令，為統一見解及維護聲請人權益，有提起非常上訴必要。
四、查聲請人偵查中確實已自白財報不實罪之構成要件，坦承認罪：『有以全國大飯店（新台幣《下同》）3千3百萬元定存為銓遠公司（即銓遠投資股份有限公司）借款質押，是因有資金需求，在財務壓力下所作錯誤決定，擔心勤美集團財務報告揭露此事，指示同事要以設質押之原因是為全國大飯店發行禮券回覆會計師，因為這個馬上會還掉，甚至在財務報告出來時我們已還掉，可以不可以不要在資料上顯示，財報如揭露擔心企業形象與刑責，這事是會計師主動查核到的，我指示員工不要跟會計師說真正的質押原因』（偵查中《民國》98年6 月3日、6月l1日、7月28 日訊問筆錄）。
聲請人對該自白事實在法律上評價有所主張，仍不影響自白效力。
台灣台南地方法院檢察署檢察官98年度偵字第8971號、98年度偵續字第46號、98年度偵字第10379 號起訴書亦明載：『聲請人製作不實財務報表而違反證券交易法部分，請審酌被告何明憲犯後自白犯行，請依證券交易法第171條第4項之規定減輕其刑，並判處有期徒刑2 年。』
。
聲請人偵查中既已自白財報不實罪之構成要件，且偵查中訊問聲請人之檢察官亦肯認聲請人確實有自白，於起訴書特別指明聲請人就財報罪已自白犯行，請依證券交易法第171條第4項減刑，原判決竟認被告於偵查中未自白財報不實罪之犯行，採證與券（卷）證事實不符，有應調查之證據而未調查、理由不備，及有利於被告之證據而未說明不予採納之理由等之違背法令。
且自白減刑條文構造相同，本應適用相同之法律見解；
然原判決與實務上見解卻非一致，且此項見解所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要。
原判決與諸多最高法院刑事判決意旨為相歧異之法律見解，未闡釋更為堅實之立論基礎，卻反有判決理由不備、適用法則或適用不當等法律見解可議且違背法令之統一適用情事，其適用法令所表示之見解已違背法令之本旨，即屬適用法規顯有違誤或違背法令，且此項法律見解爭議，對檢察機關偵辦標準之統一性，事涉重大，影響甚鉅，從而，法院對於此類案件之法律見解，自具有原則上之重要性，亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，亦對法律之續造有重要意義，以免因法律見解之不一致，影響法之安定性及人民對司法之信賴，故認有依非常上訴程序以為救濟之必要，並尋求統一法律見解，俾利遵循。
五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
二、本院按證券交易法第171條第5項規定「犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」
。
原判決撤銷第一審關於被告製作不實財報部分之判決，改判論以共同一行為觸犯證券交易法第171條第1項第1款之申報、公告不實罪、商業會計法第71條第4款之不為紀錄致生不實罪、同條第5款之利用不正方法致生不實罪，而依想像競合犯關係從一重之共同犯證券交易法第171條第1項第1款申報、公告不實罪處斷，並未認定被告有犯罪所得。
又被告已於98年6月3日、6月11日及7月28日檢察官偵查中自白上開犯罪，有各該偵查筆錄附卷可憑。
原判決認被告於偵查中未自白不予減刑，並未說明所憑之依據，且與卷證資料不符，難謂無理由不備、證據上理由矛盾及適用法則不當之違法。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於該部分罪刑撤銷，依法減輕其刑後，改判如主文第二項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，證券交易法第一百七十一條第一項第一款、第五項，商業會計法第七十一條第四、五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 郭 玫 利
法官 蔡 國 在
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 二 日
Ｑ
論罪法條：
證券交易法第一百七十一條第一項第一款、第五項
有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：
違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。
犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
商業會計法第七十一條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
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