最高法院刑事-TPSM,104,台非,213,20150827

最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二一三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 咸國和
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一００年八月十日第一審確定裁定（一００年度毒聲字第八三一號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度毒偵字第四四０一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定撤銷。

檢察官之聲請駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

次按，與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令，得提起非常上訴；

又對於依毒品危害防制條例規定所為之觀察勒戒裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。

復按毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公佈，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之保安處分程式，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』三種；

依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。

從而，依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於五年內已再犯，經依法為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬『五年後再犯』之情形，且因前有『五年內再犯』情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，勿庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁（最高法院九十七年第五次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決、一００年度台非字第二八號判決意旨參照）。

末按毒品危害防制條例就施用毒品之處理程序，性質上屬於少年事件處理法之特別法，自應優先適用。

否則若謂少年事件處理法第八十三條之一第一項後段可優先適用，則少年每次施用毒品經少年法院（庭）裁定不付審理後，苟得視為未曾受該宣告，以致其日後各次施用毒品犯行均被認為初犯而須重為觀察勒戒，則毒品危害防制條例第二十條及第二十三條第二項規定有關少年部分將成具文。

況該等規定僅明訂犯第十條之罪，並未區分所適用者究為刑事程序或少年保護程序，依法自應解釋為必須一體適用為當（九十四年少年法院【庭】庭長法官業務研討會結論及最高法院八十九年度台非字第四七號判決均採同一見解）。

二、本案被告甲○○前於民國八十七年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以八十七年度少調字第一九四三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年十一月二十三日釋放，繼而裁定不付審理（下稱第一次犯行）。

又於八十八年又施用毒品，經高雄地院以八十八年度毒聲字第三四０八號裁定送觀察、勒戒後，亦認無施用毒品傾向，於八十八年六月一日釋放後，另由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度少連偵字第二六六號為不起訴處分（下稱第二次犯行）。

再於九十三年間因施用毒品，經高雄地院以九十三年度毒聲字第二六七九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，遂以九十四年度毒聲字第一五一八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十五年一月十三日執行完畢後釋放（下稱第三次犯行）。

其後被告於一００年五月二十八日二十時五十五分許前回溯七十二小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因一次（下稱第四次犯行），而遭警查獲。

揆諸前揭判決要旨說明，被告第二次施用毒品之行為，已經合於毒品危害防制條例第二十三條第二項所規定「五年內再犯」之要件，則不論之後各次犯行相距最初觀察、勒戒執行完畢釋放之日是否已逾五年，均應由檢察官依法追訴（本件被告第四次犯行，業經原審法院以一０一年度審訴字第三０九０號判決判處有期徒刑七月確定在案）。

然原審法院疏未詳查，逕認被告第三次犯行經裁定執行強制戒治釋放後，五年後再犯上開第四次犯行，遂以一００年度毒聲字第八三一號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，揆諸首開說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。

施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；

「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第十條追訴處罰。

又毒品危害防制條例係為防制毒品危害，維護國民身心健康而制定之特別法，且該條例第二十條就施用毒品之處理程序，除有同條例第二十四條第一項規定之情形（即檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，或少年法院〈地方法院少年法庭〉認以依少年事件處理法程序處理為適當）不予適用外，並未區分適用者究為刑事程序或少年保護程序，且其處理程序（包含觀察、勒戒或強制戒治之裁定、執行）均為少年事件處理法所未規定，應係少年事件處理程序之例外規定，屬少年事件處理法第一條之一後段規定之「其他法律」，自應優先適用該條例之相關規定。

該條例第二十三條第二項既規定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於五年內已再犯者，應依法追訴，殊無再以其初犯係少年犯，所受保護處分或不付審理之裁定，依少年事件處理法第八十三條之一規定，視為未曾受宣告並塗銷其前科紀錄，而遽以否認其係五年內再犯之事實。

是凡依該條例規定執行觀察、勒戒完畢釋放，為不付審理之裁定確定後，五年內再犯施用毒品罪者，即屬再犯。

不因行為人第一次犯施用毒品罪係十四歲以上未滿十八歲之少年，五年內於其已滿十八歲時再犯該罪，而有所歧異。

本件被告甲○○前於八十七年間，因初犯施用第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）少年法庭以八十七年度少調字第一九四三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年十一月二十三日釋放，繼而裁定不付審理。

然於五年內之八十八年間，二犯施用毒品案件，經高雄地院依前開修正前舊法規定，再裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十八年六月一日釋放後，另由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度少連偵字第二六六號為不起訴處分確定，再於九十三年間，三犯施用毒品案件，經高雄地院以九十三年度毒聲字第二六七九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院以九十四年度毒聲字第一五一八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十五年一月十三日執行完畢後釋放，有被告之全國施用毒品案件紀錄表、全國刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等在卷可據。

嗣被告復於原確定裁定所認定之一００年五月二十八日二十時五十五分許前回溯七十二小時內某時，施用第一級毒品海洛因一次之犯行，雖均在之前觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，既已於五年內再犯，即非屬現行毒品危害防制條例第二十條第三項所規定之「五年後再犯」之情形，應依同條例第十條規定予以追訴處罰。

乃高雄地院卻依檢察官聲請，以一００年度毒聲字第八三一號裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，自有適用法則不當之違法。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。

因原裁定不利被告，自應由本院予以撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 王 梅 英
法官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 二 日
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