最高法院刑事-TPSM,104,台非,215,20150831

最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二一五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 林威忍
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一０四年五月十三日定應執行刑之確定裁定（一０四年度聲字第二０一九號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署一０四年度執聲字第一一三九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定撤銷。

檢察官之聲請駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同一之效力，如裁定確定後，發現其係違背法令者，自得提起非常上訴。

又依刑法第五十三條所定數罪併罰有二裁判以上，應依同法第五十一條第五款至第七款定其應執行之刑者，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。

是數罪併罰之裁定，以該案之犯罪事實最後判決法院為管轄法院，倘檢察官誤向非管轄法院聲請定應執行刑，法院即應為駁回之裁定。

又所謂『該案犯罪事實最後判決之法院』，以判決時為準，不問其判決確定之先後。

本件被告林威忍犯如原裁定附表所示之非法持有手槍罪及意圖販賣而持有第二級毒品等二罪，先後經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以102年度訴字第1032 號判決處有期徒刑二年八月，於民國103年（非常上訴書誤載為同年）6月18日確定，及台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）於103年7月10日（非常上訴書誤載為7月1日）以103年度上訴字第542號判決處有期徒刑二年，於同年8月1日確定；

判決日期依序為103年2月26日、103年7月10日（非常上訴書誤載為7月1日）。

是本件犯罪事實之最後判決法院為高雄高分院，按諸首開說明，自應由台灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）檢察官，就被告所犯上開二罪，聲請高雄高分院合併定其應執行之刑，方屬適法。

惟台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官不察，於經被告請求後，誤向原審法院聲請，原審法院就其管轄權之有無亦疏未調查，逕依檢察官之聲請，裁定定其應執行刑為有期徒刑四年六月，自屬違背法令。

二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同一之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令之情形，自得提起非常上訴。

又依刑法第五十三條所定數罪併罰有二裁判以上，應依同法第五十一條第五款至第七款定其應執行之刑者，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。

是數罪併罰之裁定，以該案之犯罪事實最後判決法院為管轄法院，倘檢察官誤向非管轄法院聲請定應執行刑，法院即應為駁回之裁定。

又所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知判決之法院而言。

本件被告林威忍犯如原裁定附表（下稱附表）所示之二罪，均經確定在案，其中附表編號1之罪，經高雄地院於103年2月26日以102年度訴字第1032號判決判處罪刑後，於同年6月18日確定（附表編號1「確定日期」欄誤載為102年6月18日）。

被告所犯如附表編號2 之罪，經高雄地院於103年5月1日以103年度訴字第69號判決判處罪刑後，被告不服提起上訴，經高雄高分院於同年7月10 日以103年度上訴字第542號判決判處罪刑，於同年8月1日確定，有上開判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽。

是本件犯罪事實之最後判決法院為高雄高分院，按諸首開說明，自應由高雄高分檢檢察官，就被告所犯上開二罪，聲請高雄高分院合併定其應執行之刑，方屬適法。

惟高雄地檢署檢察官不察，誤向高雄地院聲請，原審法院就其管轄權之有無亦疏未調查，逕依檢察官之聲請，於104年5月13 日以104年度聲字第2019號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑四年六月，自屬違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 一 日
v